Por: Gustavo E. SILVA TAMAYO*
En esta nota, Gustavo E. Silva Tamayo, Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, rescata sistemáticamente los criterios elaborados por ese organismo al desplegar sus funciones asesoras en torno de la figura del acto administrativo -central para el estudio del Derecho Administrativo- , desde hace decenios y hasta la actualidad.
Como es sabido, en nuestro país y en el orden nacional, la Procuración del Tesoro de la Nación (“PTN”) es el órgano máximo de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional de quienes dependen la Administración Central y Descentralizada.
En tal sentido, el propósito de este trabajo es el de rescatar sistemáticamente los criterios elaborados por ese organismo al desplegar sus funciones asesoras en torno de la figura del acto administrativo -central para el estudio del Derecho Administrativo- (1), desde hace decenios y hasta la actualidad. Las referencias teóricas que efectuamos -sólo en algunos casos y de manera sucinta-, las hemos considerado necesarias para la introducción a determinados temas o el análisis de ciertos dictámenes.
Por razones de espacio, no nos vamos a extender sobre el origen histórico de la institución (2), desde su creación en 1863 al presente pero sí, deseamos resaltar dos cuestiones:
a) Su intervención obligatoria en los recursos que se interpongan contra actos emanados de Ministros o Secretarios de la Presidencia de la Nación, cuando se tratare de cuestiones jurídicas complejas o se procurase de establecer jurisprudencia uniforme o el interés económico comprometido justificare su intervención (artículo 92, Decreto Nº 1759/72, T.O. 2017, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 (en adelante “LNPA” y “RLNPA”, respectivamente);
b) Su Integración, en carácter de Director, del Cuerpo de Abogados del Estado, conformado por todos los servicios permanentes de asesoramiento jurídico de la Administración Central y Descentralizada. En tal esquema, los servicios jurídicos dependen técnicamente de la Procuración del Tesoro y están obligados a seguir la jurisprudencia administrativa que emana de sus dictámenes (Ley N° 12.954, artículo 6°).
Efectuadas estas aclaraciones introductorias, debemos referirnos someramente a la construcción del concepto de acto administrativo por parte del derecho francés, a partir del proceso revolucionario.
Esta elaboración, como es sabido, se debió a necesidades políticas más que jurídicas: delimitar negativamente el campo de actuación de los jueces para confiar las controversias relacionadas con la actividad administrativa (3), al Consejo de Estado, órgano creado por Napoleón para cumplir funciones en el seno de la Administración, primero como cuerpo asesor del soberano (justicia retenida) y luego, otorgándole el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales (justicia delegada). En este contexto, se concibió al acto administrativo como una decisión ejecutoria, (décision exécutoire)equiparable a la sentencia judicial (4).
Por obra de la doctrina alemana -de principios del siglo pasado especialmente-, se elaboró otra caracterización que concibió al acto administrativo como una declaración de voluntad orgánica que realiza un órgano de la Administración con sometimiento al Derecho Administrativo y que produce efectos jurídicos. Con el tiempo fue afinándose la idea para incluirse en esta concepción a otras expresiones de voluntad, como las que exteriorizan un juicio de valor u opinión o una simple constatación.
La PTN se enroló, desde antaño, en esta postura declaracionista.
Así, en un asesoramiento previo a la vigencia de la LNPA, había opinado que el acto administrativo comprende no sólo la manifestación de voluntad, sino la certificación de hechos llegados a su conocimiento, por lo que un certificado debía ser considerado como tal y exigírsele, consecuentemente, los recaudos previstos por dicha ley (5).
Recientemente ha sostenido este criterio en un asesoramiento en el que sostuvo, con cita de COMADIRA, que “…la explicitación intelectiva en la que el acto administrativo consiste puede referirse también a un juicio de valor o bien a una simple constatación, constituyendo, así, declaraciones de juicio u opinión o bien de conocimiento” (6).
Si bien la LNPA no contiene una definición del acto administrativo, todos los autores mayoritariamente entienden que se enrola en la teoría de la declaración de voluntad -y esto no sólo por su reconocida adscripción a la obra del profesor MARIENHOFF, inscripto en esta tendencia-, sino por cuanto la letra de su artículo 14, inc. a) habla de la “voluntad excluida” de la Administración, por los vicios de error esencial, dolo en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos, violencia física o moral y simulación absoluta. Algunos de estos supuestos han sido tratados por la PTN, como enseguida habremos de ver.
1 – Los requisitos o elementos esenciales del acto administrativo
Previo a analizar los requisitos esenciales del acto en los asesoramientos de la Procuración, consideramos interesante referirnos a la cuestión que se plantea en torno a si los dictámenes notificados, pueden considerarse actos administrativos.
La línea tradicional de la PTN es que tales dictámenes carecían de idoneidad para ser considerados actos tácitos (es decir aquéllos que presuponen la existencia de otro) (7). Sin embargo en otro parecer distinguió ese organismo las hipótesis en las que hubieran sido ordenados por el órgano competente para dictar el acto, confiriéndole tal carácter (8).
Volviendo a los elementos o requisitos esenciales tenemos que, en relación a la competencia, la PTN ha sostenido, recientemente, que es el conjunto de funciones que un órgano o ente público pueden ejercer legítimamente y determina la medida de las actividades que corresponden a cada uno de ellos (9). Es una aptitud legal o una distribución de tareas que reviste carácter objetivo y que, además de constituir un elemento esencial del acto administrativo es, junto a la jerarquía, uno de los principios rectores de la organización administrativa (10). Finalmente, en el mismo asesoramiento, señaló que en cuanto a su atribución, debía aplicarse analógicamente la jurisprudencia de la CSJN que establece que, en cuanto a su atribución, las leyes sobre jurisdicción y competencia son aplicables de inmediato a las causas pendientes en atención al carácter de orden público que les es propio (11).
Respecto a la causa, ha señalado la PTN, antes del dictado de la LNPA, que se halla referida a circunstancias de hecho y de derecho que, por ser verificables, no pueden ser discrecionales (12) y que la LNPA se ha enrolado en una concepción objetivista que la considera como elemento del acto administrativo (13) encontrándose comprendidas, dentro de los antecedentes de derecho, las reglamentaciones dictadas por la propia Administración que integran el bloque de legalidad (14). Y, en cuanto a los antecedentes de hecho, ha precisado que la discrecionalidad debe sustentarse en la real existencia de los que se invoquen como causa del acto (15). De este modo, teniendo en cuenta que a menudo el acto administrativo depende la observancia de un juicio técnico previo (16) (la mal llamada discrecionalidad técnica), el órgano asesor ha sostenido invariablemente que no se expide sobre aspectos técnicos ni económico-financieros por ser materias ajenas a su competencia (17), por cuanto “…los informes técnicos merecen plena fe siempre que sean serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor” (18).
En torno al objeto, la PTN ha sostenido que debe decidir todas las peticiones formuladas (19) y también las no propuestas por las partes, tal como surge del artículo 7° inc. c) de la LNPA (20).
En un asesoramiento reciente (21) ha puesto de resalto la existencia de un vínculo estrecho entre la causa y el objeto que impide que este último sea considerado en forma aislada en punto a su validez; y, por el contrario, que reclama una correspondencia con los antecedentes de derecho que justifican el dictado del acto.
En lo que respecta al procedimiento, la PTN, ha dejado sentado desde antaño -y en forma reiterada-, que el dictamen jurídico no puede constituir una mera relación de antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas, sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación jurídica determinada a la luz de las normas vigentes y de los principios que la informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la Justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta (22). Incluso, la Procuración ha emitido dictamen previo respecto de actos que puedan afectar a la hacienda pública como, por ejemplo, en los procesos de reestructuración de la deuda soberana (23), criterio que nos parece encomiable ante la desaparición de los controles previos exógenos que ha impuesto la Ley Nº 24.156 dejando en gran medida inerme al patrimonio estatal (24).
Sobre la motivación, la PTN ha expuesto reiteradamente que todo acto del Estado debe tener justificación y que los emanados en ejercicio de facultades discrecionales exigen que sea adecuada (25).
También que “La motivación de una decisión adoptada por una autoridad pública debe considerarse inherente a la forma de gobierno que nos rige. Es por ello que la falta de fundamentos permite -en ciertas circunstancias- calificar de acto arbitrario y, por lo tanto, susceptible de ser anulado” (26).
Asimismo, dictaminó que “el modo normal en que el Poder Administrador expresa la causa o motivo del acto es mediante su motivación, que no es más que la constancia de que en el caso concreto existen las circunstancias que justifican el dictado del acto administrativo” (27).
Además ha dicho que “el cumplimiento del requisito de la motivación de los actos administrativos se relaciona con la observancia del principio de legalidad al que la Administración se encuentra sometida: éste obliga a dar razones que expliquen la necesidad de la medida adoptada, la que exterioriza su razonabilidad” (28). Y que “La motivación consiste en la fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la Administración intenta demostrar la legitimidad y oportunidad de su decisión, transformándose, además, en el principal punto de partida para el inicio del control de legitimidad” (29).
En un asesoramiento novedoso sostuvo que la fundamentación fáctica, es decir, la explicación de cuáles son los hechos probados y cómo determinan la parte resolutiva del acto, es un recaudo esencial que el acto debe satisfacer y que también debe verificarse una fundamentación normativa, ya que el acto debe explicitar en su motivación las razones por las cuales su objeto está en concordancia con el orden jurídico. La mera mención de normas jurídicas no establece su conexión con los hechos de la causa, por sí sola; eso debe demostrarlo la Administración (30).
Agregó en esa misma oportunidad que: “En nuestro Derecho existe, además, coincidencia en cuanto a la estrecha conexión que media con la finalidad, al punto que se interpreta que, más allá de la fórmula contenida en el artículo 7.°, inciso e) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, la motivación no sólo es la exteriorización de la causa, sino también la de los fines del acto” (31).
En torno a la finalidad, tradicionalmente la Procuración se había ocupado de opinar, en punto a la razonabilidad del acto, a la que alude la segunda parte del inciso f) de la LNPA, exponiendo que la misma, lejos de definirse como un criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto administrativo, se debe caracterizar como una motivación coherente con los Principios Generales de Derecho y los propios del Derecho Administrativo (32). Por ello es que el acto resulta ajustado a Derecho cuando tiene fundamento de legalidad y de razonabilidad (33).
En el flamante asesoramiento ya citado, el órgano asesor ha opinado que todo acto debe cumplir con los fines previstos por la norma que confiere atribuciones para su dictado: el decisor no puede usar su poder para fines distintos de los contemplados en aquélla; la violación a este mandato legal da origen al vicio de desviación de poder, así caracterizado tanto en nuestro medio como en la doctrina de otros ámbitos (34).
Dijo también en esa oportunidad que resulta de aplicación la regla de la especialidad, según la cual los órganos o entes administrativos no pueden, sin incurrir en desviación de poder, ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones (35).
Finalmente, respecto a la forma, en relación a la publicidad, la PTN opinó que los actos administrativos no notificados regularmente carecen de ejecutoriedad y no corren los términos para recurrirlos, pudiendo ser revocados en cualquier momento por el órgano que los dictó o por su superior, sin responsabilidad (36).
Vinculado a la doctrina de los actos tácitos e implícitos, la PTN opinó, antes de la entrada en vigor de la LNPA que, si bien es cierto que el artículo 8° de la LNPA exige que el acto administrativo sea expreso y escrito, antes de la vigencia de dicha ley, el órgano asesor había aceptado la existencia de ese tipo de actos cuando la conducta seguida por el órgano administrativo competente para dictarlo permitiera, sin dudas, inferir el sentido de su decisión. Sin embargo, en otro parecer, aclaró que se imponía un criterio restrictivo de la admisión de actos tácitos de manifestación de la voluntad administrativa, cuando esa manifestación no resultara indudable (37).
Y, más cercanamente en el tiempo, tuvo oportunidad de precisar que el acto implícito es aquel que está incluido en un acto -administrativo o de administración-, expreso pero de distinto contenido (38).
2 – El sistema de invalidez de los actos administrativos
La Procuración ha opinado que el régimen de invalidez del acto administrativo, a diferencia de los que ocurre en el Derecho Privado, no depende de cuál elemento se encuentra viciado, sino de la importancia de la violación al ordenamiento jurídico (39).
Recordemos que la LNPA distingue entre actos nulos y anulables y que los vicios que dan lugar a la calificación de un acto como nulo aparecen enunciados en su artículo 14, sin establecerse criterio alguno para su determinación y limitándose a prever, para esos casos, la sanción máxima. Por su parte, el artículo 15 de la ley dispone que el acto será anulable cuando presente un defecto que no llegue a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales (40).
El Alto órgano asesor ha precisado que es criterio mayoritario que la distinción finca -a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado-, en la mayor o menor importancia (“gravedad”) del vicio que se presenta; y, con ello, de la relevancia del incumplimiento del ordenamiento jurídico que el defecto representa, reflejado en su propia doctrina (41).
Pero expuso también en la opinión reciente varias veces referida (42), con citas de CASSAGNE, GORDILLO y BALBÍN que, para otras opiniones, la clasificación se encuentra relacionada con la violación al orden público administrativo criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (43). De allí concluyó el organismo de asesoramiento máximo del Poder Ejecutivo Nacional que se trata de notas que no se autoexcluyen en tanto la gravedad del vicio es la que permite apreciar si ha mediado una violación al orden público administrativo.
Y tuvo oportunidad para recordar que, en cuanto a los actos nulos: a) la ley los considera afectados de “nulidad absoluta”; son irregulares y carecen de estabilidad, debiendo ser revocados en sede administrativa, excepto si se encontraren firmes y hubieren generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (artículo 17 de la LNPA); b) no son saneables por confirmación o ratificación; c) la acción es imprescriptible, pero sujeta al plazo de caducidad previsto por el artículo 25 de la LNPA; y d) los efectos de la declaración de nulidad son retroactivos (“ex tunc”) (44).
Al opinar sobre la procedencia de conferir efectos retroactivos a la declaración de invalidez de un acto afectado por nulidad absoluta, la PTN, en un caso en el que se cuestionó la baja de un agente, interpretó que ése era el modo que permitía colocarlo en una situación similar a la que se encontraba al momento del acto nulificado (45).
En cuanto a los actos anulables, es doctrina del organismo asesor que las irregularidades de menor gravedad conducen a la anulación y que, en caso de duda, debe estarse a la consecuencia menos grave, o sea, que sólo se le confiera tratamiento como acto anulable pues debe jugar la presunción a favor de la consecuencia más leve, que permite la conservación del acto (46).
3 – Los vicios del acto administrativo
En lo tocante a los vicios, tenemos que el artículo 14, inciso a) de la LNPA contempla, típicos defectos de la voluntad, que no se encuentran entre los requisitos enunciados en el artículo 7º y ello se debe a que la fuente doctrinaria de la ley, como adelantamos, considera que la voluntad psicológica del agente es un requisito presupuesto de la existencia y validez del acto (47).
a – Error:
La PTN no registra muchos antecedentes y los que pueden referenciarse son anteriores al dictado de la LNPA.
En cuanto al error de hecho sostuvo, por ejemplo, que una resolución se encontraba viciada por error esencial en la causa del acto si, de haber conocido la Administración con exactitud los hechos, no hubiera incluido al peticionante (48).
Mayores referencias se encuentran en cuanto al error de derecho, sea vinculándolo con la causa (49), con la posibilidad de revocación en sede administrativa cuando es “grave” (50) o con la imposibilidad de ejercer tal potestad revocatoria y su consecuente anulabilidad si presenta una simple irregularidad consistente en una mención errónea del derecho aplicable o con la mera anulabilidad por la aplicación de una norma cuyo texto es confuso o susceptible distintas interpretaciones (51).
b – Dolo:
Tampoco se cuenta con numerosos pareceres de la PTN en torno a este vicio. En un caso distinguió entre el dolo producido por los administrados en los actos unilaterales y el dolo de los funcionarios competentes para dictar el acto, declarando intrascendente al primero (52).
En otra ocasión, para habilitar la revocación en sede administrativa de un beneficio de pensión, sostuvo que una omisión revestía trascendencia en el caso si indujo a la Administración a emitir el acto (53).
Al efectuar el análisis de un supuesto de comercialización de sustancias con un sujeto no inscripto en el Registro Nacional de Precursores Químicos, dependiente de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, entendió que la infracción se cometía por la sola verificación del hecho externo de la violación de la normativa aplicable sin tener en cuenta si hubiera mediado dolo o culpa por parte del infractor o si existieron eximentes subjetivos como el error involuntario (54).
c – Violencia:
Aunque no son profusos los antecedentes respecto a este vicio, revisten particular interés dos supuestos en los que la PTN fue llamada a opinar.
En un caso consideró ilógico que un funcionario renunciase voluntariamente a un cargo superior para aceptar uno inferior, estimando que esa renuncia no había sido libremente presentada, correspondiendo declarar en sede administrativa la nulidad de la resolución que la tuvo por aceptada (55).
En otro estimó difícilmente explicable que un agente solicitase voluntariamente ser colocado en un nivel extraescalafonario inferior, aceptando la consiguiente reducción de su sueldo, para seguir desempeñándose en la misma dependencia, sin ninguna otra ventaja alternativa. Opinó, así, que la solicitud no había sido libremente solicitada, mediando violencia moral que autorizaba la revocación en sede administrativa (56).
Es interesante advertir que, en ambas ocasiones, la violencia intimidatoria se tuvo por acreditada sobre la base de presunciones, con el razonamiento lógico-deductivo que se obtiene a partir de los indicios, quizás ante la deficiente o nula posibilidad de los interesados de obtener y aportar pruebas directas.
d – Competencia:
Ha opinado la PTN que, dado que el acto ministerial adolecía del vicio de incompetencia en razón del grado cabía caracterizar a la mencionada resolución como un acto anulable que, por lo tanto, podía ser saneado mediante ratificación (57).
e – Causa:
El órgano asesor se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto al vicio en la causa del acto administrativo.
Así opinó, en un asesoramiento anterior a la entrada en vigencia de la LNPA, que media vicio en la causa, no sólo en el objeto, cuando no existe correspondencia entre el derecho objetivo vigente y los actos administrativos individuales, es decir, si se configura una inobservancia del “principio de legalidad” en la actividad administrativa (58).
También sostuvo, en relación al requisito de la “causa como antecedente de derecho”, que si al emitirse un acto se ha errado en la invocación de la ley específica que regula la materia, el mismo no es nulo ya que el artículo 14 de la LNPA no prevé la sanción de nulidad en tal hipótesis (59).
f – Objeto:
Recientemente ha expresado la PTN que existe un vínculo estrecho entre la causa y el objeto que impide que este último sea considerado en forma aislada en punto a su validez; y, por el contrario, reclama una correspondencia con los antecedentes de derecho que justifican el dictado del acto. De no configurarse esa consistencia se configurará el denominado “vicio de violación de la ley” (60).
Tiene dicho también el organismo asesor que el acto que ha aplicado inadecuadamente las normas correspondientes resulta nulo, por encontrarse viciado su objeto (61). Y que: “El objeto que persigue el instrumento resulta jurídicamente imposible en los términos del artículo 7, inc. c) de la Ley N° 19.549… Esa circunstancia vicia el instrumento de tal forma que lo torna nulo de nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14, inc. b) de la Ley mencionada toda vez que falta uno de los requisitos esenciales que se requieren para la validez del acto administrativo, como es el de contar con un objeto jurídicamente posible, es decir, lícito. La ilicitud del objeto obliga a la Administración, custodia de la legitimidad de su propio accionar, a revocar la declaración efectuada por la ex funcionaria” (62).
También opinó la Procuración que: “El contenido u objeto del acto administrativo consiste en la resolución o medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad. Sus atributos son: certeza, licitud, posibilidad física y moralidad. De allí que cuando en derecho administrativo se habla del vicio de violación de la ley se alude al que contraviene las reglas a que debe sujetarse el contenido u objeto del acto” . Y que “la resolución en recurso ha sido dictada en violación al derecho aplicable; en consecuencia es nula por vicio en la causa y corresponde su revocación por razones de ilegitimidad (v. arts. 7 inc. b, 14 y 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos” (63).
g – Procedimiento:
En asesoramientos previos al dictado de la LNPA, la PTN sostuvo que si no se había respetado un procedimiento establecido normativamente para llevar a cabo una designación, mediaba un vicio en un elemento esencial, resultando ser la consecuencia de su inobservancia, la nulidad de la actuación (64).
En otro dictamen opinó que el incumplimiento del requisito previo de la licitación pública provocaba la invalidez del contrato celebrado, y daba lugar a su nulidad absoluta y manifiesta (65).
También dijo que la omisión de las formalidades mencionadas en el artículo 7° inc. d) de la LNPA comporta la violación de un requisito esencial del acto administrativo, máxime si en el procedimiento se sustancia la aplicación de una sanción (66).
En cuanto a la ausencia de dictamen jurídico previo, la PTN ha expresado que tal deficiencia puede considerarse superada si el dictamen es emitido antes de que la medida cause estado, es decir, antes de que sea recurrible (67). También que, no obstante el carácter esencial del requisito del dictamen previo al dictado del acto administrativo, en algunos casos, su ausencia puede no acarrear la nulidad del acto, habiéndosele asignado la condición de trámite omisible y, en consecuencia, salvable si la cuestión era arreglada a derecho (68). Y, asimismo, que la eventual ausencia del requisito podía considerarse subsanada con las intervenciones posteriores del servicio jurídico respecto de la decisión adoptada, ello desde la perspectiva que proporciona el principio de conservación de los valores jurídicos, no procediendo invocar la nulidad por la nulidad misma (69).
h – Motivación:
Respecto a este recaudo, la Procuración del Tesoro ha sostenido: “La motivación de una decisión adoptada por una autoridad pública debe considerarse inherente a la forma de gobierno que nos rige. Es por ello que la falta de fundamentos permite -en ciertas circunstancias- calificar de acto arbitrario y, por lo tanto, susceptible de ser anulado” (70).
Y también dictaminó que: “El modo normal en que el Poder Administrador expresa la causa o motivo del acto es mediante su motivación, que no es más que la constancia de que en el caso concreto existen las circunstancias que justifican el dictado del acto administrativo” (71).
Esa Casa ha expuesto que: “El cumplimiento del requisito de la motivación de los actos administrativos se relaciona con la observancia del principio de legalidad al que la Administración se encuentra sometida: éste obliga a dar razones que expliquen la necesidad de la medida adoptada, la que exterioriza su razonabilidad” (72).
Y también ha señalado que: “La motivación consiste en la fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la Administración intenta demostrar la legitimidad y oportunidad de su decisión, transformándose, además, en el principal punto de partida para el inicio del control de legitimidad” (73).
i – Finalidad:
La Procuración ha opinado que el interés público podría encontrarse gravemente afectado, y con ello configurarse la desviación de poder, ante un acto generador de un desprendimiento patrimonial estatal concretado sobre la base un precio irrisorio (74).
En otro dictamen de data más cercana, luego de recordar el criterio mayoritario de que la desviación de poder trasunta un contenido o elemento subjetivo, caracterizado por la voluntad de lograr un determinado objetivo incompatible con los fines de la ley aplicable a una determinada situación jurídica, y con ello su dificultosa constatación, podía, sin embargo apreciarse, valorando las circunstancias que habían rodeado una tramitación (75).
Seguidamente, en esa misma intervención -y con cita de GORDILLO-, tuvo por configurado el vicio desde la observación empírica de que el mismo, de ordinario, se presenta acompañado de otros vicios que permiten descubrirlo y potenciarlo, (causa, objeto) habida cuenta de la sinergia que se produce entre todos ellos (76).
j – Publicidad:
Los efectos de los actos jurídicos, tratándose de actos de alcance particular, se generan a partir de la notificación al interesado (artículo 11, LNPA) o, tratándose de actos de alcance general, a partir de su publicación (norma citada).
Sin publicidad, el acto carece de virtualidad alguna y la PTN ha tenido oportunidad de señalar que los actos administrativos no notificados regularmente carecen de ejecutoriedad y no corren los plazos para recurrirlos, pudiendo ser revocados en cualquier momento por el órgano que los dictó sin que ello le genere responsabilidad (77).
Refiriéndose a la publicación de una resolución del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, la Procuración señaló que la misma podría tener virtualidad tan sólo para la eficacia de dicho acto, pero no para su validez. Recordó que la doctrina y la jurisprudencia, en criterio receptado por la LNPA distinguen mayoritariamente entre ambos conceptos, que son distintos, en tanto la publicidad hace a la eficacia, mientras que la validez supone la existencia de todos sus elementos esenciales y se relaciona con el sistema de nulidades de la LNPA (78).
En un caso muy peculiar, el Ministerio de Justicia consultó sobre la viabilidad de un proyecto de resolución que disponía la publicación de los dictámenes de su servicio jurídico, como orientación para las distintas dependencias en cuanto a la legalidad y razonabilidad de la actuación administrativa, sentando excepciones respecto a la información “reservada”. La PTN opinó que si bien la difusión de los dictámenes podía constituir una guía útil para la gestión administrativa, ello no podía suplir los dictámenes que, en cada caso, debían emitirse (79).
También ese alto organismo asesor entendió que la actividad desplegada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) referida a la determinación de los tributos reconoce como exclusivos destinatarios a los particulares contribuyentes y sus actos que emite con ese objeto poseen presunción de legitimidad, ejecutoriedad , ejecutividad y estabilidad (80).
4 – Caracteres del acto administrativo. Esenciales y no esenciales
a) Presunción de legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad.
Los caracteres del acto administrativo integran un conjunto de notas que lo tipifican y marcan su diferencia con los actos jurídicos de derecho privado.
Como ha interpretado la Corte Suprema, la LNPA, contiene normas de fondo, además de las procedimentales y procesales.
Así, en su artículo 12, no sólo consagra la presunción de legitimidad del acto administrativo, sino que también determina que el mismo posee fuerza ejecutoria que la autoriza a ponerlo en práctica por sus propios medios, salvo que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervención del juez.
¿Qué ha opinado la PTN al respecto?
En un asesoramiento de cierta data dijo que la presunción de legitimidad sustenta la obligación y el deber del administrado de cumplir el acto, sin perjuicio de los reclamos y recursos que se creyere autorizado a interponer: al no hacerlo su conducta se convierte en el antecedente que brinda justificación al reproche (en el caso se trataba de una sanción de cesantía) (81).
Más tarde señaló que el Banco de la Nación Argentina se encuentra bajo la esfera de la Administración Pública y, por lo tanto, los actos que emite en ejercicio de sus atribuciones que le son propias gozan de presunción de legitimidad y, por consiguiente, sólo son susceptibles de invalidarse en el supuesto de que adolezcan de vicios que afecten su regularidad (82).
También que los vicios manifiestos, que no requieren de una investigación de hecho para detectarlos, provocan una nulidad igualmente manifiesta, categoría que cumple una función esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y comporta una eficaz protección contra la ejecución de actos administrativos que presentan vicios notorios, los que carecen de presunción de legitimidad (83).
La presunción de legitimidad que establece el artículo 12 de la LNPA es iuris tantum o simple (y no iure et de iure o absoluta) por lo que admite prueba en contrario y debe ceder ante la comprobación de vicios graves en el acto (84). Así, para la Procuración, la presunción de legitimidad de los actos administrativos -que es garantía de seguridad y estabilidad-. cede cuando aquellos adolecen de vicios formales o sustanciales, o han sido dictados sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados (85).
También ha entendido el órgano asesor, que la actividad desplegada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) referida a la determinación de los tributos reconoce como exclusivos destinatarios a los particulares contribuyentes y los actos que emite poseen presunción de legitimidad (y los demás caracteres) (86).
Con cita de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Alcántara Díaz Colodrero” (87)) opinó la PTN que, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos, se presume que toda la actividad de la Administración guarda correspondencia con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (88).
Y que dada, la presunción de legitimidad que gozan los actos administrativos, el que reclama una decisión de la Administración debe probar el hecho en que la sustenta. La prueba, en este caso, sostuvo, está a cargo del interesado que es quien procura el reconocimiento del hecho que invoca para que sea luego el fundamento del posterior acto administrativo que dicte la autoridad competente para resolver (89).
Respecto a la ejecutoriedad, con cita de jurisprudencia del Máximo Tribunal, la PTN entendió que el acto unilateral del órgano aprobante es el que le da eficacia jurídica a la convención y que la aprobación otorga ejecutoriedad a un acto que es válido desde su origen, con lo que asimiló eficacia con ejecutoriedad (en el caso se trataba de la aprobación ministerial para que una institución pudiera utilizar la denominación de “Colegio Universitario” en el marco de la Ley N° 24.521 de Educación Superior) (90).
Consideró asimismo la Procuración que no correspondía suspender en sede administrativa los efectos de una sanción que la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería le aplicara a YPF S.A. si: a) existía un pronunciamiento judicial favorable a la validez del acto cuya suspensión se solicitaba; b) el recurso de queja interpuesto ante la CSJN no había sido aún admitido; c) existía un interés público en que YPF no realizase conductas antijurídicas; y d) aunque la empresa había invocado una nulidad absoluta, ésta había sido desestimada (91).
En un caso en el que Aguas Argentinas S.A. cuestionaba una multa impuesta por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) omitiendo el depósito previo requerido para la admisión formal del recurso, opinó que sostener que las multas no firmes no deben ser pagadas contradice el principio de legitimidad de los actos (artículo 12, LNPA) desnaturaliza la función constrictora de toda multa y vulnera el pliego (92).
También respecto al ETOSS expuso que, de acuerdo al marco regulatorio aplicable, sus decisiones poseían los caracteres propios de los actos administrativos: por ende gozaban del principio de presunción de legitimidad y del principio de ejecutoriedad; de donde se destaca la obligación del concesionario de depositar el importe de la multa que se le imponga, independientemente de que deduzca, o no, recurso alguno contra esa decisión (93).
Entendió, en otro asesoramiento, que no existía violación alguna al derecho de defensa del particular ni se había transgredido el debido proceso adjetivo si -a través de la resolución de la SEDRONAR que decidió suspenderlo en el Registro Nacional de Precursores Químicos, en resguardo de la salud pública comprometida-, dicha entidad había considerado indispensable tal proceder, siendo aplicable el artículo 12 de la LNPA el que, luego de consagrar la presunción de legitimidad del acto administrativo y su fuerza ejecutoria, faculta a la Administración a suspender su ejecución, entre otros motivos, por razones de interés público (94).
Asimismo estimó que la presunción de legitimidad y ejecutoriedad se extiende también a los actos de interpretación contractual que la Administración unilateralmente realice en los términos del artículo 12, inc. a) del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional (RCAN) (95).
La ejecutividad, a menudo confundida con la ejecutoriedad, juega en el plano procesal, siendo ejecutivo aquel acto que, dictado, con todos los recaudos legales, resulta ser título hábil para iniciar el proceso de ejecución.
En el asesoramiento citado, la PTN sostuvo que, entre otros caracteres, la actividad desplegada por la AFIP se traducía en actos que poseían ejecutividad (96).
b) Irretroactividad.
Respecto a la irretroactividad de la que, se dice, se trata de una regla -o principio general-, consideramos necesario formular algunas aclaraciones antes de abordar el repertorio de la PTN (97).
En la antigua jurisprudencia de la Corte se había afirmado que el principio de irretroactividad se refería exclusivamente a las relaciones de derecho privado, por lo que, a contrario sensu, resultaba admisible concebir la retroactividad del acto administrativo. Esta exégesis fue mutando gradualmente llegando luego el tribunal a sostener que, en el ámbito del Derecho Administrativo, la ley retroactiva -y, por lo tanto, también el acto administrativo-, no podía afectar derechos adquiridos.
Por su parte, los autores administrativistas, aún antes del dictado de la LNPA, se habían pronunciado, con sustento en la doctrina de los “derechos adquiridos”, por la no retroactividad, como principio, de los actos administrativos. La retroactividad, sin embargo, resultaba admisible: a) si se tratase de la revocación o anulación de actos ilegítimos; b) por su propia naturaleza, como cuando el acto fuera confirmatorio o interpretativo de otro dictado con anterioridad; y c) cuando sin afectar a terceros fuera más beneficioso para él o los destinatarios.
Luego de la entrada en vigencia de la LNPA la posibilidad de conferir efectos retroactivos al acto, y sus límites, aparecen consagrados en su artículo 13: “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos –siempre que no lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”.
Vale decir que el texto procedimental siguió un esquema similar al del Código de VÉLEZ para establecer los límites a la retroactividad de los actos administrativos, sin tomar en cuenta el criterio del artículo 3° reformado por la Ley N° 17.711, senda errónea que no ha abandonado el Código Civil y Comercial en su artículo 7°.
De manera similar, para los actos de alcance general, el artículo 83 del RLNPA, establece que: “Los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los daños efectivamente sufridos por los administrados”.
La regla de la no retroactividad, en consecuencia, es aplicable tanto a los actos administrativos de alcance individual, como a los reglamentos o actos administrativos de alcance general cuyos efectos, de acuerdo al artículo 103 de la reglamentación a la LNPA, se producen sólo a partir de su publicación. Cabe acotar que los reglamentos, al igual que las leyes, pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad o la cosa juzgada administrativa.
Para COMADIRA, el artículo 13 de la LNPA, al igual que el artículo 83 de su reglamentación, coinciden con el criterio del Código Civil (98). Tal concordancia es marcada también por CASSAGNE quien estima que la irretroactividad constituye un Principio General de Derecho (99). Por su parte, BALBÍN considera que la irretroactividad del acto administrativo es otro de sus caracteres, que debe sumarse a los mencionados en el artículo 12 de la LNPA, “…sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio general” (100).
¿Qué ha opinado la PTN?
Ha dicho el órgano asesor máximo del PEN que la irretroactividad de los actos administrativos constituye uno de los principios de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto la excepción debe resultar de una declaración o de alguna otra forma inequívoca, toda vez que la regla es la irretroactividad (101).
También que el efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación válida. Pero que hay diversos supuestos en los que puede válidamente producir efectos retroactivos. Ello puede ocurrir, por texto expreso del acto, cuando favorece al particular, no se lesionan derechos de terceros y haya sustento fáctico suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto resuelve (102).
5 – Vías de hecho
La LNPA, impone a la Administración, en su artículo 9° abstenerse de: a) comportamientos materiales lesivos de derechos o garantías constitucionales; y b) de ejecutar actos estando pendiente algún recurso, que posea efecto suspensivo por disposición expresa (no es ésta la regla, como sabemos) o que habiendo sido resuelto no hubiese sido notificado.
La vía de hecho típica, como ha dicho con acierto la doctrina, es la prevista en el primer supuesto; la ley equipara a la figura la hipótesis prevista en segundo lugar.
Se trata de una irregularidad grosera cometida por la Administración contra el derecho de propiedad o cualquier otro garantizado por la Constitución Nacional.
La PTN, en un caso en el que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pretendía aplicar una ley local para impedir que Lotería Nacional SE revocara permisos o concesiones vinculadas con la explotación del juego, consideró que si las autoridades locales pretendían aplicar una normativa en perjuicio del Estado Nacional o de sus entes descentralizados, estarían ejerciendo vías de hecho que permitirían que aquél arbitrase las medidas necesarias para hacerlas cesar (103).
6 – Silencio
La regla contenida en el artículo 10 de la LNPA determina que, ante pretensiones que requieran de la Administración un pronunciamiento concreto, su silencio o ambigüedad se considerarán como negativa, pudiendo solo acordarse al silencio un sentido positivo en caso de que una disposición expresa así lo estableciese. En ese sentido lo había considerado la PTN respecto del artículo 102 de la reglamentación a la Ley de Contabilidad (Decreto N° 5720/72) que disponía: “La conformidad definitiva se acordará dentro de los 7 días de la entrega de los elementos o de prestados los servicios, o del plazo que se fije en las cláusulas particulares cuando los análisis o pruebas especiales que corresponda efectuar hayan de sobrepasar aquél término. En caso de silencio, una vez vencido dicho plazo, el adjudicatario podrá intimar el pronunciamiento sobre el rechazo o la conformidad definitiva, la cual se tendrá por acordada si no se manifestara en el término de 2 días de recibida la intimación” (104).
Más recientemente, en un caso en el que la empresa Aguas Argentinas S.A. cuestionaba sanciones que le había aplicado el ex ETOSS, la PTN, ante la falta de impulso del trámite, formuló una serie de consideraciones respecto de la figura del silencio.
Consideró en primer término que, frente a la inactividad de la autoridad administrativa el interesado contaba con la facultad de acudir a la vía judicial, como si se hubiese dictado una resolución expresa. Y que, una vez producido el silencio denegatorio, el particular está en condiciones de iniciar la demanda en cualquier momento con el límite del plazo de prescripción.
Recordó también que el artículo 26 de la LNPA, fija como regla común al instituto del silencio, que la demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. Sostuvo que al decir “sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción”, el artículo permite afirmar que, a partir del silencio denegatorio, cesan las causales interruptivas o suspensivas del curso de la prescripción y se produce el reinicio o la continuación de su cómputo. En el caso, la causal interruptiva había cesado una vez operada la denegatoria tácita por el vencimiento del plazo previsto para resolver. Como el plazo de inacción, computado a partir del vencimiento del plazo de treinta días para resolver había sobrepasado cualquiera de los previstos por el ordenamiento jurídico (más de 14 años), la resolución del ETOSS había quedado firme, correspondiendo el archivo de las actuaciones (105).
7 – Revocación del acto nulo
La LNPA, en su artículo 17, después de considerar irregular al acto administrativo viciado de “nulidad absoluta”, consagra expresamente el deber de revocar o sustituir, por razones de ilegitimidad esa clase de actos (106).
La revocación por razones de ilegitimidad es, entonces, un medio con el que cuenta la Administración para preservar el imperio de la juridicidad afectada por un vicio de tal importancia que determina la nulidad absoluta del acto administrativo (como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo “Furlotti Setien” (107)). Como dice MARIENHOFF, a través de ella, el órgano administrativo “…ejerce una potestad de policía sobre sus propios actos, restableciendo, así, el orden jurídico violado” (108).
El artículo 17 de LNPA establece, en su primera parte, el deber -y la obligación- de revocar, o sustituir, en su propia sede (por sí y ante sí) los actos portadores de ese tipo de vicios, a los que considera “irregulares”. Pero, a continuación, en su segunda parte, aclara que, si este tipo de actos se encontrare firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, es necesaria la intervención del juez para obtener su anulación. Este supuesto de la necesidad de obtener una declaración judicial de nulidad a través de la denominada “acción de lesividad”, trasunta un límite a la potestad revocatoria de la Administración frente a actos nulos de nulidad absoluta.
Como señalamos supra, numerosos dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación han precisado que la existencia de un vicio grave en alguno de los elementos del acto administrativo lo torna nulo, de nulidad absoluta en tanto un vicio de menor entidad provoca solo la anulabilidad (que algunos autores denominan “nulidad relativa”, pese a que la LNPA no utiliza tal nomen iuris).
Sobre esta cuestión, la PTN ha señalado que lo dispuesto en el artículo 17 de la LNPA es una excepción al principio de revocabilidad del acto administrativo irregular, que obliga a la Administración a pedir la anulación de su propio acto en sede judicial, mediante una acción (denominada de “lesividad”) en la que va a ser parte como demandado el beneficiario del acto. Y como se trata de una excepción, su procedencia debe, analizarse en forma restringida, porque se encuentra en juego el principio de legalidad del obrar administrativo (109).
El límite, según el organismo asesor está dado por la circunstancia de que el derecho subjetivo generado por el acto se esté cumpliendo, o sea, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse (110). En consecuencia, según este mismo asesoramiento, la potestad revocatoria de oficio de la Administración procede siempre en los actos irregulares en los que los titulares de los derechos subjetivos derivados de ellos no los hayan ejercitado o cumplido.
Debemos tener presente que la deficiente técnica del articulado de la LNPA, en cuanto a los supuestos de excepciones solamente referidas expresamente a la estabilidad del acto “regular”, ha sido suplido primero por la labor doctrinaria que indicó al respecto que tales excepciones autorizadoras de la revocación del acto regular resultaban igualmente aplicables a la revocación del acto irregular, con mayor razón aun ya que, de no ser así, habría mayor rigor para revocar un acto nulo que uno regular (111). Este criterio fue seguido por la Corte Suprema en “Almagro Gabriela C/Universidad Nacional de Córdoba” (112) y por la PTN en numerosos asesoramientos (113).
Por ello es que, aun cuando el acto irregular hubiese quedado firme y generado derechos que se estén cumpliendo, la Administración debe revocarlo de oficio si se configura alguno de los supuestos indicados para proceder a la extinción del acto regular.
La PTN ha puntualizado al respecto que, cuando la omisión del procedimiento de licitación pública en la celebración de un contrato adquiere carácter evidente y, por ende, de insoslayable conocimiento por parte del contratista en atención a la actuación de éste en el procedimiento, el acuerdo deviene nulo de nulidad absoluta y manifiesta y el vicio determinante encuadrable en el artículo 18 de la LNPA, aplicable por extensión a los supuestos de revocación del acto irregular. Ello toda vez que, en tales casos, no resulta admisible la invocación pode el particular del desconocimiento de los vicios que afectan el acto, dada la improcedencia de alegar la propia torpeza y la propia falta de diligencia (114).
La Procuración ha sostenido que no bastaría con el mero conocimiento del vicio del acto que tenga el particular para que éste carezca de estabilidad, sino que es necesaria una connivencia dolosa entre el funcionario y el particular, en relación al acto cuya revocación se trata (115).
En otro asesoramiento opinó favorablemente con respecto a la revocación de un acto administrativo por el cual se había dado la titularidad en un cargo a una maestra que había renunciado meses atrás y pretendía, una vez notificada del acto, retractarse de su renuncia y desplazar a los docentes que la reemplazaban. La PTN señaló que. si bien en el caso no podía hablarse de connivencia dolosa entre la Administración y la interesada, no resultaba menos cierto que la docente debía haber tenido conocimiento de que carecía de derecho a ser confirmada como titular, por lo que no se trataba de un comportamiento de buena fe, reconociendo, implícitamente el conocimiento del vicio (116).
Dijo también la PTN que procedía la revocación en sede administrativa si, para confeccionar una liquidación a favor de un contratista de obra pública, se había aplicado una norma distinta (que reconocía una reparación integral) diferente de la invocada para rescindir el contrato pues, a pesar de que el acto administrativo hubiese generado derechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo, el conocimiento del vicio por parte del interesado surgía de la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico (117).
Ante el dictado de una resolución en sede penal que hallaba partícipes de varios delitos a ex funcionarios y particulares, se consultó a la PTN acerca de la probabilidad de: a) perseguir el cobro del saldo impago por la venta del Predio Ferial de Palermo; o b) revisar la legalidad del decreto que había aprobado su compraventa. La Procuración consideró esta segunda alternativa dictaminando que, toda vez que el valor del predio formaba parte de los aspectos fácticos del acto, una valuación incorrecta de él que incidiera en el precio pactado, configuraba un vicio grave en la causa. Y, con cita de antecedentes de esa Casa, sostuvo que la transferencia de bienes estatales a precio vil resultaba ilícita, violándose el objeto. Además, la venta contradecía la finalidad prevista en el artículo 60 de la Ley 23.697 (venta de inmuebles innecesarios para el cumplimiento de sus funciones). Concluyó, entonces, que la viabilidad de la revocación por la propia Administración provenía de que la entidad de los vicios no podía generar una fundada invocación de su desconocimiento por la adjudicataria, tornándose aplicable la excepción a la irrevocabilidad de los actos regulares, aplicables a los irregulares (118).
En lo atinente a la posibilidad de suspender el acto cuando no resultare factible su revocación en sede administrativa, la Procuración había sentado una línea restrictiva a esa posibilidad, entendiendo que esto implicaría obtener en la práctica lo que el artículo 17 había querido evitar: que los derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior. Por eso consideró que solo resultaba procedente la medida cautelar dispuesta por el juez, que la Administración debía solicitar con carácter previo a deducir la acción de lesividad (119).
En un trascendente y novedoso parecer (120) la Procuración del Tesoro tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre varias cuestiones relacionadas con la revocación o la anulación del acto irregular. Por la importancia de esta opinión y la variedad de cuestiones involucradas en ella, debemos extendernos para abordarla cabalmente.
La Dirección de General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Transporte consultó al organismo asesor si: a) la ex Secretaría de Transporte había incurrido en un exceso reglamentario al dictar una Resolución (N° 187/06); y sí b) correspondía iniciar la acción de “nulidad” respecto de ese acto reglamentario.
En opinión del servicio jurídico, cabía revocar en sede administrativo dicho reglamento por cuanto, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema, mediaría un presunto conocimiento del vicio.
Es dable aclarar que, mediante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1683/05, el P.E.N. había aprobado un Programa de Obras, Trabajos Indispensables y Adquisición de Bienes para garantizar la rehabilitación de los servicios interurbanos ferroviarios de largo recorrido, incluyendo jurisdicciones provinciales y para fortalecer el Programa de Obras del Sistema de Público de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo del Área Metropolitana de Buenos Aires. Dicho decreto de sustancia legislativa había instruido a la ex Secretaría de Transporte del ex Ministerio de Planificación, Inversión Pública y Servicios a aplicar el régimen de contratación establecido en los contratos de concesión, en sus adendas y en la normativa reglamentaria y complementaria respectiva, aplicándose la Ley de Concesiones de Obra Pública por Peaje, N° 17. 520 (artículo 2°). La ex Secretaría de Transporte, dictó, entonces, la resolución cuestionada que aprobó un procedimiento especial para llevar a cabo las contrataciones.
En su parecer, luego de aclarar que no le cabía pronunciarse en abstracto sobre el presunto exceso del que podría padecer la resolución de marras, la Procuración entendió que por “acción de nulidad” el consultante quería aludir a la denominada acción de lesividad, por darse los presupuestos previstos en la segunda parte del artículo 17 de la LNPA, según nos hemos referido más arriba.
El alto organismo asesor recordó también que las prerrogativas de la Administración deben ejercerse dentro de un procedimiento, su cauce formal, de resultas del cual se podía, eventualmente, revocar el acto irregular estable o bien, de no ser así posible, declararlo lesivo al interés general.
Esta declaración de nulidad, o anulación “no ejecutoria” era, como señaló esa Casa, el presupuesto lógico previo a iniciar la acción de lesividad, un requisito de admisibilidad para la pretensión anulatoria judicial.
Cuando no es posible para la Administración ejercer su potestad revocatoria, parece de toda lógica y así lo destacó la PTN, que se disponga la suspensión de los efectos del acto (artículo 12, LNPA), cambiando de este modo su doctrina que estimaba improcedente la suspensión en sede administrativa e invariablemente la obligaba a solicitarla cautelarmente al juez.
También el organismo rector en materia jurídica puntualizó, en obsequio a su inveterada doctrina, que la Administración contaba con un cierto margen de apreciación para decidirse por la deducción o no deducción de la acción de lesividad, en tanto ella “…tiene aspectos de oportunidad, mérito y conveniencia” (121), agregando que la evaluación podía reclamar que los potenciales afectados fuesen citados confiriéndoles intervención para que ser oídos (artículo 1°, inciso f, LNPA).
En torno a esta jurisprudencia de la Procuración entendemos necesario aclarar que, en toda actuación administrativa aparecen entremezclados, en mayor o menor medida, aspectos reglados y discrecionales, por lo que lo correcto es hablar de actos predominantemente reglados o predominantemente discrecionales (122).
En ese orden, consideramos que el deber, según el caso, de revocar o requerir la declaración judicial de invalidez de un acto afectado de nulidad absoluta, integra la categoría de actos predominantemente reglados, por lo que el margen de apreciación discrecional o la oportunidad (sea que se asimilen ambos conceptos o que se trate a la segunda de una especie del primero) puede encontrar confines muy estrechos, especialmente cuando los vicios que lo aquejan superan lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley y no ostentan apariencia de validez o legitimidad según lo decidido por nuestro Alto Tribunal en “Pustelnik” (1975).
Aunque la Procuración no se pronunció sobre el carácter (manifiesto o no manifiesto) del supuesto exceso reglamentario en el que habría incurrido la ex Secretaría de Transporte al dictar la Resolución ST N°187/06, adunó otro argumento para considerar cuanto menos inviable su revocación en sede administrativa: el paso del tiempo. En efecto, desde su dictado hasta el momento en que se solicitó el asesoramiento habían pasado más de doce años, por lo que estrictas razones de seguridad jurídica -señala el organismo asesor-, desaconsejaban esa alternativa. Pudiendo, agregamos, incluso, resultar afectada la confianza legítima de los cocontratantes si es que no se pudiese acreditar el conocimiento del vicio o alguna connivencia dolosa con los órganos de la Administración.
Por último, la Procuración puso hincapié en una cuestión que no fue objeto de consulta pero que el órgano activo debía considerar, que es la facultad de derogar en cualquier momento el acto de alcance general, en tanto el mismo participa de la esencia de las leyes y teniendo en consideración que nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos.
En conclusión, más allá de que las prerrogativas que se conceden a la Administración en el artículo 17 de la LNPA, tienen un predicamento loable, pues su ejercicio es revelador de que el Estado Nacional se encuentra al servicio de toda la comunidad y pregona la legalidad de su actuación, ellas reconocen los límites que este dictamen de la Procuración del Tesoro marca (123).
8 – Revocación del acto regular
Aunque la LNPA no brinda en su artículo 18 un concepto del acto regular, puede extraerse, a contrario sensu, que, si según el artículo 17 el acto irregular sería el afectado de nulidad absoluta, el regular sería aquél que no padece este tipo de vicios.
Es claro que, dentro del concepto entrarían no sólo los actos que no padecen de vicios, sino también aquellos que estuvieran afectados por defectos que den lugar a una anulabilidad.
De acuerdo al artículo 18, el acto regular, afectado de un vicio que de lugar a la anulabilidad o nulidad relativa, no puede ser extinguido en sede administrativa cuando ha sido notificado, hubiera generado derechos subjetivos, el interesado no conociera el vicio y la anulación causare perjuicios a sus derechos.
La Corte señaló en “Pustelnik” (124) que el acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios en su legitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y le confiere presunción de legitimidad. Por lo tanto, la Administración no puede revocarlo por sí y ante sí, sino que debe demandar su declaración de nulidad al juez o bien revocarlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Al lado de la revocación por razones de ilegitimidad tenemos la extinción del acto administrativo dispuesta por la Administración con el fin de adaptar su actuación a situaciones de hecho que pueden variar respecto a las tenidas en mira al momento de dictarlo o bien de una valoración distinta respecto a la idoneidad del acto para satisfacer el interés público (eficacia) a la que puede llegar con el auxilio de disciplinas técnicas no jurídicas.
Como la revocación por razones de oportunidad se sustenta en la necesidad de extinguir un acto que ya no resulta idóneo para la satisfacción del interés público, no es posible su invocación para extinguir bajo su invocación, actos ilegítimos. En este sentido, la PTN consideró que un proyecto por el que se proponía la derogación de una resolución por cuestiones de oportunidad, debía basarse en su irregularidad, pues la Administración está obligada a revocar en sede administrativa los actos nulos por razones de ilegitimidad (125).
También se ha señalado que es condición para la procedencia de la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia, con sustento en el artículo 17 de la Constitución Nacional, la indemnización si ella ocasiona un perjuicio.
En este sentido, la PTN precisó que una resolución de un organismo administrativo que había dispuesto una serie de ascensos a su personal, era revocable en sede administrativa por la misma autoridad que la había dictado, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, porque se trataba de un acto administrativo de alcance particular y al no haber sido notificado por los medios idóneos previstos en la LNPA no había generado derechos subjetivos ni daba derecho a indemnización a favor de los particulares (126).
En un caso de especial relieve, se consultó a la PTN sobre la factibilidad de reducir una multa impuesta a una firma por parte del Instituto Nacional de Semillas al haberse detectado en una inspección su falta de inscripción en el registro pertinente. El organismo asesor distinguió: a) que no se propiciaba la revocación de la sanción impuesta sino su modificación (reducción de la multa); b) se trataba de un acto regular; y c) la estabilidad del acto regular se encontraba condicionada a que se verificasen los presupuestos del artículo 18 LNPA pues éstos pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio si la revocación, modificación o sustitución del caso favorece al particular sin causar perjuicio a terceros. En el caso planteado: a) el acto propuesto no implicaba un perjuicio a la empresa sino que, por el contrario, atenuaba la sanción impuesta; b) el acto no había generado derechos subjetivos a favor del administrado sino que, por el contrario, le había impuesto el pago de una multa; y c) la regla de la estabilidad no se aplicaba en el caso concreto pues ella juega en contra de la Administración y a favor del administrado, por lo que siempre es posible revocar un acto cuando ello favorece al titular (127).
9 – Conclusión
Hemos intentado a lo largo de estas breves líneas sintetizar la doctrina vigente de la Procuración del Tesoro de la Nación, incluso la más reciente, en materia de acto administrativo reafirmando la centralidad que MAYER le confiriera en relación al Derecho Administrativo y, aún más, coincidiendo con desarrollos actuales, que destacan su función institucional (128).
La innegable fluidez del derecho, en tanto fenómeno social, no debe en todo caso hacernos perder de vista que, resultando el acto administrativo el medio de relacionamiento más acabado de la Administración con los ciudadanos, éste debe asentarse sobre bases más o menos firmes -muchas de ellas proporcionadas por los Principios Generales de Derecho-, que hacen a la juridicidad y a la seguridad jurídica, so pena de caerse en el desorden y caos social.
Precisamente, es a través de sus dictámenes que la Procuración del Tesoro contribuye a nutrir a la juridicidad y, con ello, a la seguridad jurídica, especialmente en torno a un concepto tan medular como el abordado en este escrito.
1 – Al punto de dominarlo según las palabras de Otto MAYER (v. Derecho Administrativo Alemán, Depalma, 2º edición, 1982, traducción de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Buenos Aires, tomo I, p. 125).
2 – Sobre esta cuestión puede consultarse el excelente trabajo de FOLLARI, Rodolfo S., “Reseña sobre el origen y evolución de la Procuración del Tesoro” en 120 años de la Procuración del Tesoro. 1863-1983, EUDEBA, Buenos Aires, 1983, ps. 107 y ss.
3 – De acuerdo: GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Vol. I, Tecnos, Madrid, 12ª edición, 1994, p. 406.
4 – Ver y ampliar en SILVA TAMAYO, Gustavo E., La voluntad en los actos administrativos, RAP, Buenos Aires, 1º edición, 2013, ps. 97-113.
5 – Dictámenes, 156: 64.
6 – Dictámenes, 303: 4448.
7 – Dictámenes, 198: 230.
8 – Dictámenes, 214: 183.
9 – Dictámenes, 311: 244.
10 – Ídem.
11 – Ibídem.
12 – Dictámenes, 114: 376
13 – Dictámenes, 197: 182.
14 – Dictámenes, 100: 192, 102: 213, 130: 132.
15 – Dictámenes, 164: 292.
16 – VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, Unione Tipografico, Torino, terza edizione, 1948, tomo I, ps. 305-307.
17 – Dictámenes, 204:47 y 159; 207:578; 243:663; 251:541 y 851, entre otros.
18 – Dictámenes, 207: 343, 233: 525, 252: 349, 253: 167.
19 – Dictámenes, 204: 61.
20 – Dictámenes, 163: 137.
21 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
22 – Dictámenes, 233: 92, entre muchos otros.
23 – Dictámenes, 236: 86, entre muchos otros.
24 – Ver al respecto: SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Los controles previos y el gasto público nacional” en La Ley, Revista Jurídica Argentina, Suplemento de la Universidad del Salvador, Marzo de 2007.
25 – Dictámenes, 185: 188.
26 – Dictámenes, 191:25, 84: 154, 103:105, entre otros.
27 – Dictámenes, 199: 98.
28 – Dictámenes, 233:278.
29 – Dictámenes, 236: 91.
30 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
31 – Ídem.
32 – Dictámenes, 217: 115.
33 – Dictámenes, 231: 338.
34 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
35 – Ídem.
36 – Dictámenes, 232: 122.
37 – Dictámenes, 198: 230.
38 – Dictámenes, 312: 220.
39 – Dictámenes, 198: 115.
40 – Hemos tratado in extenso esta cuestión en nuestro trabajo “Las nulidades en el Código Civil y Comercial y en la Ley de Procedimientos Administrativos”, La Ley, Revista Jurídica Argentina, Buenos Aires, Volumen 2015-B, ps. 1 a 10. El mismo se halla publicado también en El derecho administrativo y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Obra Colectiva de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales), La Ley Thomson Reuters, Buenos Aires, 2019, ps. 329 y ss.
41 – Dictámenes, 283: 436, entre otros.
42 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
43 – Fallos, 306: 1138, Sudamericana de Intercambio v. la Nación Argentina-Ministerio de Economía s/daños y perjuicios.
44 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
45 – Dictámenes, 191: 1.
46 – Dictámenes, 198: 115.
47 – Media cierta inconsistencia en cuanto a las fuentes de la LNPA en este punto, según lo hemos explicado en otra oportunidad (Ver: La voluntad…, cit. ps.110-111).
48 – Dictámenes, 123: 256.
49 – Dictámenes, 163: 87, entre otros.
50 – Dictámenes, 179: 95.
51 – Dictámenes, 211: 334.
52 – Dictámenes, 113: 120.
53 – Dictámenes, 131: 490.
54 – Dictámenes, 285: 217.
55 – Dictámenes, 140: 254.
56 – Dictámenes, 185: 139.
57 – Dictámenes, 268: 105.
58 – Dictámenes, 113:120
59 – Dictámenes, 209: 246.
60 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
61 – Dictámenes, 206: 141
62 – Dictámenes, 233:278.
63 – Dictámenes, 243: 154.
64 – Dictámenes, 125: 137.
65 – Dictámenes, 201: 131.
66 – Dictámenes, 221: 124.
67 – Dictámenes, 198: 101.
68 – Dictámenes, 220: 44.
69 – Dictámenes, 234: 156.
70 – Dictámenes, 191:25, entre otros.
71 – Dictámenes, 199: 98.
72 – Dictámenes, 233:278.
73 – Dictámenes, 236: 91.
74 – Dictámenes, 184: 36.
75 – IF-2020-28204159-APN-PTN.
76 – Ídem.
77 – Dictámenes, 232: 122.
78 – Dictámenes, 236: 037.
79 – Dictámenes, 253: 506.
80 – Dictámenes, 237: 476.
81 – Dictámenes, 199: 138.
82 – Dictámenes, 233: 372.
83 – Dictámenes, 234: 472.
84 – Cfr. por todos: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 3ra. Edición, Tomo II, p.372; HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1985, Tomo I, p. 245; CASSAGNE, Juan C., El acto administrativo. Teoría y régimen jurídico, La Ley, Buenos Aires, 1º edición, 2012, p. 360; COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 234.
85 – Dictámenes, 236: 091.
86 – Dictámenes, 237: 358.
87 – Fallos, 319: 1476.
88 – Dictámenes, 245: 501.
89 – Dictámenes, 266: 296.
90 – Dictámenes, 234: 265.
91 – Dictámenes, 240: 180.
92 – Dictámenes, 243: 563.
93 – Dictámenes, 244: 772.
94 – Dictámenes, 291: 147.
95 – Dictámenes, 304: 291.
96 – Dictámenes, 237: 476.
97 – Nos hemos ocupado de esta cuestión en nuestro trabajo “Los actos administrativos en relación al tiempo”, Temas de Derecho Administrativo, Erreius, Bs. As., Mayo 2017, ps. 295 a 323, al que nos remitimos.
98 – COMADIRA, Julio R., Procedimientos…ob. cit., p. 273.
99 – CASSAGNE, Juan C., El acto…cit., p. 385.
100 – BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2da. Edición, 2015, Tomo II, p.121.
101 – Dictámenes, 241: 79.
102 – Dictámenes, 283: 404.
103 – Dictámenes, 255: 471.
104 – Dictámenes, 217: 62.
105 – Dictámenes, 306: 194.
106 – El Profesor COMADIRA llama “anulación de oficio” a la revocación por razones de ilegitimidad pues prefiere reservar el término “revocación” para la extinción de actos administrativos llevada a cabo por la Administración por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (ver: Procedimientos…cit., p. 340).
107 – Fallos, 314: 322.
108 – MARIENHOFF, Miguel S., Tratado…cit., Tomo II, ps. 630-631.
109 – Dictámenes, 220: 44.
110 – Ídem.
111 – Como primigeniamente lo señaló GARCÍA, Cándido, “Revocación y caducidad del acto administrativo”, JA, Doctrina, 1974-884 , opinión seguida por autores como HUTCHINSON y CASSAGNE.
112 – Fallos, 321: 169.
113 – Dictámenes, 235: 446, entre otros.
114 – Dictámenes, 233: 329.
115 – Dictámenes, 180: 125, entre otros.
116 – Dictámenes, 180: 125.
117 – Dictámenes, 236: 091.
118 – Dictámenes, 277: 196.
119 – Dictámenes, 259: 11.
120 – Dictámenes, 307: 167. Hemos efectuado unas breves glosas a este dictamen (Ver: SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Algunas reflexiones sobre las limitaciones a la revocación de actos en sede administrativa”, del 18-06-2019 en Centro de Información Jurídica (CIJur), publicación del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, disponible en https://cijur.mpba.gov.ar).
121 – Dictámenes, 214: 68; 246:125, entre otros.
122 – Tal es la doctrina que surge de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re, “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”, Fallos, 315: 1361).
123 – Sobre este dictamen, ver la opinión de COMADIRA, Fernando G., La acción de lesividad, Astrea, Buenos Aires, 1º edición, 2019, ps. 129-130.
124 – Fallos, 293: 133.
125 – Dictámenes, 231: 342.
126 – Dictámenes, 232: 122 .
127 – Dictámenes, 246: 443.
128 – Ver: BOCANEGRA SIERRA, Raúl, La teoría del acto administrativo, Iustel, Madrid, 1º edición, 2005, ps. 176-30.
* Publicado en “Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica”, Número 137, Septiembre-Octubre, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2021,, ps. 84-101.
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