Por: Redacción Broquel
Imagen: Dinámica del viento, Dibujo de Emilio Pettoruti, 1915. Museo Histórico Cornelio de Saavedra
Partiendo del trabajo de Fernando Grafe “¿Es efectiva la defensa jurídica del Estado? Perspectivas sobre la gestión del riesgo fiscal en América Latina” (elaborado para el Banco Interamericano de Desarrollo) tomamos algunos conceptos sobre modelos organizacionales y modelos de gestión que varios Estados de la región implementan para hacer frente a la tarea de defender jurídicamente los intereses del Estado.
En un contexto de creciente litigiosidad contra el Estado, que comenzó a hacerse notable a partir de profundas reformas normativas e institucionales que se implementaron en América Latina a partir de la década del `90 (como las inversiones directas de compañías extranjeras y las modificaciones legales que se introdujeron para extender el ámbito de los derechos públicos al conjunto de la ciudadanía) explican la creciente importancia que comenzaron a tener los servicios jurídicos del Estado, al implicar dicha litigiosidad posibles grandes pérdidas en las arcas de los estados, o por el contrario, la posibilidad de recuperar activos en los casos donde el propio Estado es el demandante.
Cuando hablamos de “defensa jurídica” se suele asociar directamente a la representación judicial por parte del Estado como demandante o demandado. Sin embargo, la función de los organismos de defensa jurídica no comienza ni termina solo en los tribunales. Se pueden diferenciar cuatro etapas, donde la primera corresponde a la prevención del daño antijurídico, referida a la anticipación de la ejecución de demandas lesivas al Estado ya sea por acción u omisión. Posteriormente se encuentran los “métodos alternativos” de la resolución de conflictos, que son las conciliaciones para evitar procesos en los tribunales. Si la opción de conciliar no prospera, entonces sí la representación del Estado en juicio es el siguiente paso. Esta representación se divide entre los trabajos preparatorios que fijan las estrategias de defensa y la personación, a través de los abogados del estado, en sede judicial. Para concluir, la última etapa es la cobranza o pago luego de la sentencia judicial. Cuando el estado es el demandante, es crucial que se anticipen acciones como embargos preventivos sobre los bienes que pueden constituir la garantía de restitución.
Modelos de gestión en la región
La defensa jurídica puede verse como un ciclo compuesto por diferentes etapas, aunque no en todas ellas tienen responsabilidades las agencias de la región latinoamericana. Eso está determinado por el mandato legal y las características de los códigos procesales en materia civil y contenciosa que existen en cada país.
En el siguiente gráfico podemos ver las diferentes etapas de la defensa jurídica y la participación o no de las distintas agencias latinoamericanas en cada una de ellas
Inmediatamente surge una pregunta: ¿por qué no se concilia más? Incluso en los países en donde la conciliación es obligatoria. Esta salida dejó de ser un instrumento de desjudicialización de los litigios, para convertirse en una etapa rutinaria sin beneficios concretos y con altos costos de transacción. Claro que es también un indicador de que los incentivos para la conciliación están defectuosamente diseñados.
Haciendo una revisión de algunos modelos organizacionales que se fueron ensayando en la región, podemos visibilizar la existencia de una verdadera heterogeneidad. Esto tiene que ver, por un lado, con las distintas tradiciones institucionales de cada país, como también por el grado de prioridad que cada uno le asignó a la función de defensa del estado. Se pueden identificar tres modelos organizativos principales: centralizado, mixto y descentralizado. La diversidad entre estos tres modelos va desde una concentración de atribuciones, funciones y mando, hasta un esquema en el cual estas cuestiones están repartidas a lo largo de la institucionalidad del Estado. En el medio de ambos extremos, el modelo mixto es un tipo de esquema con centralización de funciones pero que al mismo tiempo ofrece cierto margen de autonomía al resto de las organizaciones públicas. Cabe señalar que ninguno de los modelos presenta ventajas suficientes en términos de eficacia y eficiencia en la defensa de los intereses del Estado que puedan recomendarlo para su replicación uniforme en la región. Al contrario, es muy probable que lo determinante en la eficiencia de las agencias sean otros factores no tan vinculados al modelo organizacional, sino más bien al modelo de gestión. Esto es, por ejemplo, la definición de los productos estratégicos, la claridad de los procesos de trabajo, la pertinencia de la organización con los flujos de trabajo, los sistemas de información, la capacidad de reclutar o formar abogados expertos en el tema y el modelo de gestión del conocimiento.
El modelo centralizado está caracterizado por la concentración de la función de defensa jurídica sobre la base de un cuerpo propio de abogados. La agencia central se ocupa no sólo de la planificación sino también de la implementación de la defensa del Estado. Los servicios jurídicos del resto de las dependencias públicas no disponen de atribuciones en la materia ni de autonomía y deben responder a las demandas del centro. Las ventajas de este modelo, puede traducirse en la coordinación organizacional que este otorga, el desarrollo de un seguimiento del ciclo de la defensa jurídica gracias al carácter monolítico y en teoría más coherente de la organización, la disponibilidad de recursos humanos profesionalizados, motivados y consustanciados con una misión de agencia y la posibilidad de una gestión de la información como estadísticas generales e indicadores de gestión mucho más coherentes con la realidad a raíz de la centralización predominante. SI bien este modelo centralizado presenta varias ventajas, no puede dejar de mencionarse las potenciales dificultades como las pulsiones hacia un modelo de gestión muy burocratizado por el tamaño excesivo de la organización y una carrera profesional basada en criterios de inamovilidad.
En cuanto al modelo descentralizado, este se caracteriza por contar con una agencia central, pero con funciones bastante más acotadas. La institucionalidad no solo está compuesta por un mayor número de actores, sino que estos, por sus atribuciones, se encuentran en un plano de mayor simetría. Un ejemplo claro es el de Colombia desde la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE). Este modelo contiene una institucionalidad dispersa y menos asimétrica, en donde los servicios jurídicos de las entidades toman mayor importancia y están encargados de la representación en tribunales; además, cuentan con una complementariedad centro-periférica y un organigrama acotado.
El tercer modelo es el mixto, y está presente en nuestro país como así también en Chile, Ecuador, Perú y Nicaragua. Comparte la existencia de una agencia central con un cuerpo de abogados, pero difiere en el hecho de que hay un cierto grado de descentralización de las funciones del ciclo de defensa. Es un modelo asociado al sistema unitario, en el cual existe un centro poderoso rodeado de unidades periféricas con cierto nivel mínimo de atribuciones habilitadas desde el propio centro. En este modelo puede suceder que determinadas tareas queden en manos de los servicios jurídicos de las diferentes organizaciones, como por ejemplo, que el asesoramiento quede a cargo de las áreas legales. Pero la función de representación en tribunales permanece siempre en la agencia central. Hay algunas ventajas del modelo mixto que cabe mencionar, como el aprovechamiento de la capacidad técnica de los servicios jurídicos sectoriales y el conocimiento de los temas propios de su jurisdicción, al asignar a las organizaciones públicas un margen de autonomía regulada. El hecho de que sea tomado como una posibilidad, y no como una certeza, es consecuencia de las siempre heterogéneas capacidades técnicas sectoriales, factor esencial determinante del rendimiento organizacional. Como contrapartida, puede considerarse negativo el incremento de los costos de transacciones y coordinación generados por la incorporación de nuevos actores en el sistema de defensa jurídica. Si bien la representación en tribunales resulta excepcional y está pautada por la agencia central, el costo de imponer estrategias a unidades organizaciones externas, o delegadas, es teóricamente mayor que cuando se interviene en el proceso con el cuerpo de abogados propio de la rectoría.
Se puede extraer una relativa heterogeneidad de soluciones institucionales en cuanto al rol de las agencias en el conjunto de la organización del Estado. Esto responde a la gran diversidad de realidades particulares de cada país. De todas maneras, al analizar los modelos de las instituciones de defensa, existen pautas comunes en cuanto al diseño, que permite aproximarse a una clasificación tipológica que puede ayudar a comprender las variaciones en el rol de las agencias de acuerdo con su inserción institucional.
Es necesario remarcar que el contexto institucional en el que se desempeñan las instituciones de defensa jurídica, y su rol crítico de representación de los intereses del Estado ante los tribunales, favorecerían soluciones conducentes a promover rediseños institucionales u organizativos, los cueles no atacarían los factores causales de la inefectividad. Para una mejora en ese sentido, es necesario poner el foco de atención fundamentalmente en el modelo de gestión y en los procesos de trabajo (flujos) incorporando los avances conceptuales más modernos de administración pública.
COMENTARIO AQUÍ