Por: Dra. Virginia Lynn* Imagen: Sin título, de la serie Homens, León Ferrari, 27/6/81, Colección Familia Ferrari
“La medida adoptada a través del dictado del Decreto Nº 690/20, ante los derechos en juego y la realidad que estamos atravesando frente al COVID 19, donde internet se erige como medio esencial para el desarrollo de la educación, la información, la comunicación, el trabajo, el entretenimiento, la actividad ejecutiva, legislativa y judicial, aparece como una medida positiva que produce efectos ciertos y efectivos, llevada adelante como ejercicio de una operatividad derivada, conforme lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
Preliminares
Con el dictado del Decreto Nº 690/20 (1) resurgió la necesidad de revisar algunos conceptos que proponían a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como servicio público.
En el año 2010, previo a la sanción de la Ley Nº 27.078, cuando era incipiente que internet se posicionaba como el modo más significativo de intercambio y acceso de información, escribí un artículo en el que me formulaba una serie de preguntas con relación al carácter público que el servicio de internet esbozaba: ¿es posible considerar al servicio de acceso a Internet un servicio público?, ¿existe una necesidad de carácter público en la prestación del servicio de Internet? (2)
En este contexto, y partiendo de la premisa que la finalidad del Estado es asegurar y satisfacer el interés público (3), planteaba que los servicios públicos se exponen como medios necesarios para lograr la concreción de ese objetivo primordial.
De esta forma, asumiendo a la realidad social como determinante de la acción política, y teniendo en cuenta la velocidad que el cambio tecnológico relacionado a internet estaba adquiriendo, se podía observar prima facie que el conocimiento al que se accedía por internet era indispensable para elegir entre alternativas, evaluar datos y en base a ello, tomar decisiones. El conocimiento, asimismo, expresaba en aquella oportunidad, sirve para descubrir derechos y responsabilidades propias y ajenas, y es fundamental para facilitar la participación social y la práctica democrática.
En aquella época, ya se podía percibir la finalidad pública que subyacía en el acceso y en el uso internet, red que operaba como vía de transmisión de información y de conocimiento.
El contenido del Decreto Nº 690/20
El Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 690/20 a través del cual se determina que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC deben considerarse servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia, con referencias específicas en cuanto a precios, a telefonía móvil y a aumentos por un plazo determinado, entre otras cosas.
En los fundamentos se resalta que las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), además de un portal de acceso al conocimiento, a la educación, a la información y al entretenimiento, constituyen un punto de referencia y un pilar fundamental para la construcción del desarrollo económico y social.
También, que el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) adoptó mediante la Resolución A/HRC/20/L13 del 29 de junio de 2012 el reconocimiento a “la naturaleza mundial y abierta de internet como fuerza impulsora de la aceleración de los progresos hacia el desarrollo en sus distintas formas”, alentando “…a los Estados a que promuevan y faciliten el acceso a Internet…”.
Incluso, citó en el considerando cuarto, un caso donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había dicho que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria, con especial atención a los sectores más vulnerables y evitando el perjuicio social causado por la exclusión de numerosos usuarios de servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, podría calificarse de confiscatoria (4).
Además, trajo a memoria que por la Ley Nº 27.078 se declaró “de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones (…), estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes”; ello, con el objetivo de posibilitar el acceso de la totalidad de los y las habitantes de la República Argentina a los servicios de información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.
Se citó como relevante el artículo Nº 15 de dicha ley donde se reconoció el carácter de servicio público esencial y estratégico de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en competencia al uso y acceso a la red de comunicación para y entre licenciatarios de los Servicios de TIC.
Con esa base se dijo que es un deber indelegable del Estado Nacional garantizar el acceso a estas tecnologías de información y comunicación, para garantizar la función social y el carácter fundamental como parte del derecho humano a la comunicación.
En tal sentido, se puso de resalto que el Decreto Nº 267/15 derogó gran parte del andamiaje legal establecido para los servicios de comunicación audiovisual y de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, abandonándose la idea del acceso a éstos como un derecho humano, librados a la ley de oferta y demanda.
La jurisprudencia de la Corte y las proyecciones del Decreto 690/20
En un antecedente icónico (5), la Corte Suprema de Justicia de la Nación definió que el sistema de fuentes sobre un asunto donde estén en juego los derechos humanos está conformado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos que sean aplicables y las normas locales, si corresponden. Los derechos y deberes allí asentados no configuran meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, y aparecen así referidos por la razón de producir efectos ciertos, no ilusorios. Y disponen de una operatividad derivada cuando la carga y la responsabilidad de esta ejecución recaiga en el Estado.
Con esa idea, el Decreto Nº 690/20 no sólo resguarda únicamente las cuestiones que tratan sus considerandos. Debe tenerse presente que la norma resguarda asimismo los derechos que se ejercen con base y a través de las vías de comunicación, lo que es una necesidad que se potencia en la situación de aislamiento social, preventivo y obligatorio que estamos atravesando con el COVID-19 (6).
Es así como además de la escolaridad, hoy se monta sobre internet (e indirectamente se benefician) el intercambio de información sin circulación y sin contacto entre personas, se promueve el intercambio de bienes y servicios, se efectúan pagos digitales y se llevan adelante los servicios financieros, la actividad legislativa y judicial utilizan la red, numerosos trabajos en diversas formas necesitan de internet y a través de la misma se concretizan efectivamente los derechos de acceso a peticionar ante las autoridades administrativas, al acceso a la justicia, a la información, a la educación y al conocimiento en todas sus facetas.
Es decir, el Estado, al declarar servicio público esencial y estratégico el servicio de acceso a internet y al regular estas tarifas, llevó adelante una ejecución administrativa que tutela de manera indirecta los derechos fundamentales, lo que configura una puesta en práctica de la operatividad derivada con que cuentan estos derechos.
En particular, el Decreto Nº 690/20 no crea una vía nueva para acumular renta privada, lo que sigue subsistiendo y no es eliminado. El derecho de propiedad se mantiene con otra regulación. Y sin eliminar el derecho de propiedad de los privados que pudieran estar llevando la explotación adelante, el decreto configura una forma regulada de asegurar derechos fundamentales, promoviendo la disponibilidad del acceso a la sociedad en su conjunto.
Posición constitucional de la actividad estatal
Parejo Alfonso (7) hizo algunas consideraciones sobre las distintas posibilidades de intervención del Estado sobre el orden social. Consideraba que el Estado de Derecho nunca, ni siquiera en su versión liberal, se opuso a la intervención en el orden social. Incluso, con su filosofía liberal, se legitimaba la búsqueda de la libertad y la seguridad, recluyendo la ejecución administrativa a unos límites de no intervención y abstención. Con este paradigma de Estado limitado, la aparición de una sociedad industrial llevó a que se dé una fragmentación de pluralidad de clases y a una incapacidad de ordenarse por autorregulación. Eso llevó a intensificar y a ampliar las responsabilidades del Estado, lo que condujo a un Estado social, que repercutió en el modo de llevar adelante la “ejecución administrativa” y se extendió incluso a los servicios públicos.
En esa obra cita textualmente a Carl Schmitt (8), quien había dicho que, en el paso del Estado liberal al social, el propio Estado deja de distinguirse de la sociedad, y junto a eso, debían reconstruirse las instituciones sobre la ley, el presupuesto y la autonomía administrativa, porque el Estado y la sociedad pasaban a ser idénticos. La consecuencia inmediata de esa nueva forma implica que “todos los problemas sociales y económicos se convierten en problemas políticos y no cabe distinguir entre zonas concretas político-estatales y apolítico-sociales.” A partir de allí, deja de existir el Estado neutro, y “la sociedad convertida en Estado, se transforma en Estado económico, Estado cultural, Estado previsor, Estado bienhechor, Estado benéfico”, por lo que termina abarcando todo lo social.
De esta manera, siguiendo a Predieri, el Estado dispone de una compenetración contínua y difusa entre sociedad y Estado, con la consecuencia de una tensión constante entre lo público y lo privado en búsqueda permanente de un equilibrio entre ambos. Y es aquí que aparecen los principios de socialidad y sujeción al Derecho para configurar un nuevo estado “juridificado”, que es un perfeccionamiento del Estado frente a los riesgos generados por la evolución del sistema económico-social.
Esta ejecución puede recaer en los servicios de índole pública, a pesar de que pueda existir un cuestionamiento desde el ámbito estrictamente “privado”, ya que éste verá amenazados sus mecanismos de autonomía de la voluntad y de libre mercado, sin considerar que la construcción del Estado social fue la consecuencia de aquellas mismas políticas que estos sectores condenaban. Esto no es sino una parte más de la tensión cotidiana que existe en el seno del Estado social.
Desde luego que estas críticas tienen su origen en la admisión de la idea que es el mercado el que provee todas las soluciones, con “paralela aceptación -si se quiere, paradójica y supuestamente transitoria- de la desigualdad como algo normal, o en todo caso, irremediable” (9).
Ahora bien, nuestra Constitución Nacional, en su artículo 75, inc. 23, establece que será el Congreso quien debe “[l]egislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos”. Y así, en un régimen republicano de gobierno, la ejecución de esas medidas recaerá eminentemente en el Poder Ejecutivo. Es decir, el mandato de acción positiva va a incidir en este modo de llevar adelante la actividad del Estado en la tutela del interés público.
Y bajo ese nuevo modelo de Estado surge un nuevo planteo de la recuperación real de la iniciativa y otra disposición sobre la autonomía individual, donde la proyección de la oportunidad se focaliza en el hombre, específicamente en los vulnerables, y no exclusivamente en el mercado, el que por su naturaleza (autonomía sobre su propiedad y libertad), ya dispone de esas oportunidades.
Si a tales previsiones le sumamos el pensamiento que analiza Amartya Sen (10) al respecto, las libertades instrumentales se tornan una oportunidad social, constituyen la esencia de la libertad real de los seres humanos, y se van a restringir si no existe la agregación de componentes heterogéneos. Es decir, las oportunidades surgen cuando existe la posibilidad real de acceder al derecho.
Es entonces que la necesidad de generar oportunidades para la población en general y para los vulnerables en especial, se excluyen de los alcances de la teoría que postula que el Estado actúa en subsidiariedad (11), ya que, ante la aparición de la desigualdad y el condicionamiento de los derechos fundamentales, se impone una conducta administrativa que torne efectivos a los derechos o bien, una que evite que éstos sean recortados.
La legalidad y razonabilidad del Decreto Nº 690/20
Las pautas constitucionales del Decreto Nº 690/20 se determinan en el Artículo 99, inciso 3 y en el Artículo 100, inciso 13, las que se observan cumplidas, ya que, por los derechos en juego, existe la situación fáctica excepcional y la materia no está comprendida entre aquellas prohibidas. Por otra parte, la norma cuenta con el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros.
En cuanto al estándar de la jurisprudencia (12), surge que existía una emergencia que dio una ocasión adecuada para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin de proteger los intereses vitales de la comunidad; la norma fue dirigida a un fin legítimo, es decir, no fue para mera ventaja particular de los individuos sino para la protección de un interés fundamental de la sociedad; el alivio es proporcionado y justificado por la emergencia porque no contraviene las cláusulas constitucionales ni conculca el derecho de propiedad, como se verá seguidamente; el plazo de la medida no parece ser irrazonable, ya que para el término de la medida, la situación epidemiológica no estaría resuelta, y nada impide que el precio, posteriormente, se corra.
La razonabilidad (13) de la medida podemos analizarla en dos aspectos: por un lado, el alcance indirecto del objeto. Por otro, el sentido económico de la medida.
En cuanto al alcance indirecto de la medida, debe mencionarse que, para marzo de 2020, un total de 38.813.092 argentinos poseían acceso a internet (14). En otros estudios, un 82,9% de los hogares urbanos disponía de acceso a internet (15). A partir de dichos datos, resulta claro que el Estado debía tomar algún tipo de medida para resguardar el precio de ese servicio y el control de su régimen, el que, de no estar regulado podía derivar en el accionar de medidas injustificadas para casi toda la población en manos de quien no tiene por finalidad actuar conforme al interés público. Incluso, una falta de control al respecto podía transformarse en una variante para dejar de consumir otros bienes.
También, en igual sentido, algunas revisiones sobre el carácter de la Ley 27.078 ya mencionaban para el año 2015 el carácter esencial del servicio por su propia naturaleza (16).
En cuanto al sentido económico de la medida, la misma no produce una afectación por sí misma. De hecho, la regulación sobre el precio pudo suponer una inhibición de aumentar la tarifa, pero esa opción no se había configurado reglamentariamente como un derecho, por lo que la modificación de la norma no acarrea un caso de responsabilidad del Estado, ya que la prerrogativa reglamentaria es general, legítima y, como tal, incapaz de producir un sacrificio singularizado (17). Incluso, la posibilidad de “servicio público en competencia” admite posteriores incrementos.
En tal sentido, si fuera posible predicar que existe algún perjuicio para los operadores, parece difícil fundamentar una irrazonabilidad entre el medio utilizado y el fin perseguido en el decreto, ya que ambos se ajustan uno a otro con notable precisión. Entre todas las medidas disponibles, había otras donde la intensidad de la intervención pudo haber sido más fuerte, sin embargo, la opción elegida aparece como la menos gravosa para mantener los canales de acceso a derechos fundamentales y a actividades que hacen a la subsistencia del Estado. Lo que se termina alcanzando es la regulación de un bien específico, con el objeto de resguardar la libertad social que supone el ejercicio de los derechos que conlleva el uso de internet.
No hacerlo hubiera contrariado las previsiones del Artículo 75, inc. 23, por no llevar adelante una medida positiva para evitar que estos derechos fundamentales y de posible incidencia sobre la dignidad humana queden a merced de una política tarifaria del sector privado que, por su naturaleza, necesita maximizar sus ganancias. De allí que la medida, además de estratégica y necesaria, es constitucional.
Conclusión
La medida adoptada a través del dictado del Decreto Nº 690/20, ante los derechos en juego y la realidad que estamos atravesando frente al COVID 19, donde internet se erige como medio esencial para el desarrollo de la educación, la información, la comunicación, el trabajo, el entretenimiento, la actividad ejecutiva, legislativa y judicial, aparece como una medida positiva que produce efectos ciertos y efectivos, llevada adelante como ejercicio de una operatividad derivada, conforme lo estableció la Corte en la causa “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”.
La declaración de servicios públicos esenciales y en competencia de los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC se realizó dentro del marco de nuestra Constitución Nacional (Artículos N.° 99, inciso 3 y 100, inciso 13), de manera que no sólo es plenamente legítima, sino que, además, por su intermedio, se resguarda a la sociedad en su conjunto del acceso a numerosos derechos, apoyando un postulado central del Estado Social y Constitucional de Derecho (18): la promoción de los derechos fundamentales y la protección de la dignidad humana como valores jurídicos indisponibles (19).
Con la declaración en cuestión se normativiza la posibilidad de acceder a internet, sacando la fijación del precio de la habilidad decisoria del prestador, por lo que su valor se arbitrará de acuerdo a los costos operativos y a un margen razonable de ganancia, y no a la posibilidad de pago de los usuarios o en base a la necesidad de maximizar las ganancias de las empresas.
1 – B.O. 22-08-2020.
2 – Lynn, Virgina; “El acceso al servicio de internet como servicio público”, publicado en La Ley Online, AR/DOC/2728/2010.
3 – Cfr. SCHMIDT ASSMANN, EBERHARD, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 71.
4 – CSJN, Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo, Fallos: 339:1077.
5 – CSJN, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, publicado en el Diario La Ley del 11/05/2012.
6 – El Decreto N° 260/20 amplió por el plazo de UN (1) año la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el COVID-19.
7 – Parejo Alfonso, Luciano; “El Estado Social Administrativo: Algunas reflexiones sobre la «crisis» de las prestaciones y los servicios públicos”, publicado en Revista de la Administración Pública, Núm. 153, Septiembre-diciembre 2000, págs. 217-249.
8 – Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1983, págs. 135 y 136.
9 – Parejo Alfonso, ídem, pág. 221.
10 – Sen, Amartya, Desarrollo y libertad. Editorial Planeta, Buenos Aires, 2000.
11 – v. Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo 11va. Ed. – Tomo I, Editorial La Ley, Capítulo I, pto. 11; Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980, entre otros.
12 – CSJN, “Avico, Oscar A. c. De la Pesa, Saúl”, Fallos: 172:21; “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-)”, Fallos: 313:1513; “Nadur, Amar c. Borelli, Francisco”, Fallos: 243:449; “Videla Cuello, Marcelo c. Provincia de La Rioja”, Fallos: 313:1638; “Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra”, Fallos: 330:855; “Consumidores Argentinos c. EN – PEN – Dto.558/02-SS – ley 20.091”, Fallos: 333:633, entre muchos otros.
13 – CSJN, “Fadlala de Ferreyra, Celia R.”, Fallos: 306:126; “Asociación Magistrados y Funcionarios c/ E.N, ley 26.372 artículo 2° s/amparo ley 16.986” Fallos: 335:2418; “Thomas, Enrique c/ Estado Nacional”, Fallos: 333:1023, entre muchos otros.
14 – Fuente: Indec. Informe sobre Servicios Vol. 4, n° 7 – Accesos a internet – Primer trimestre de 2020. Publicado en https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/internet_06_20E1822227C2.pdf al 3 de septiembre de 2020.
15 – Fuente: Indec. Informe sobre Ciencia y tecnología Vol. 4, n° 1 – Acceso y uso de tecnologías de la información y la comunicación. EPH Cuarto trimestre de 2019. Publicado en https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/mautic_05_20A36AF16B31.pdf al 3 de septiembre de 2020.
16 – Ortega, José Emilio y Espósito, Santiago M., “Argentina Digital. Consideraciones Generales sobre la Ley 27.078”. Cita Online: AR/DOC/2403/2015. Allí se dijo: “La idea de ‘esencial’ no sorprende y es jurídicamente procedente, mientras que el carácter de estratégico no responde en principio a calificación jurídica alguna y sin duda está más cerca de una ponderación aplicable a los fines del fundar una política pública.”
17 – CSJN, “Malma Trading S.R.L. c/ Estado Nacional Mº de Econ. y Obr. y Serv. Publ. s/proceso de conocimiento”, Fallos: 337:548.
18 – Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Estado de derecho: entre pasado y futuro, ponencia en el VII Seminario Público “Cambio de Paradigma en la Filosofía Política”, Madrid, abril 2001, p. 131.
19 – Cfr. HABERLE, PETER, Constitución como Cultura, traducción de A. M. Montoya, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2002, p. 27.
* Subdirectora de la Dirección Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro
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