Por: Gustavo E. Silva Tamayo*
“Como pocas veces antes, los Derechos Humanos -a la vida, a la salud-, aparecen como mandatos que deben optimizarse por los Estados en la mayor medida de lo posible, merced a una “buena “Administración” eficaz. Tal el ingente desafío que, frente al COVID-19, nos convoca a todos -Estados y ciudadanos-“.
Aunque nos hemos ocupado del flagelo que ha representado -y aún representa-, la pandemia desatada por el virus SARS-coV-2 (COVID-19) desde dos ángulos distintos (1), la circunstancia de encontrarnos a casi un año del dictado del DNU Nº 297/2020 (B.O. 20-3-2020) que dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), como medida de policía sanitaria tendiente a obtener una disminución de los contagios y a reforzar el sistema de salud, parece una ocasión propicia para efectuar algunas breves reflexiones (2).
Con estas breves líneas pretendemos destacar la importancia que tiene el denominado mandato de “buena Administración” o governanza como principio vital a los efectos de capear la catástrofe que la enfermedad representa.
¿De qué se trata el mismo? ¿En que consiste?
Suele señalarse que, cualitativamente, el órgano administrativo está sujeto al “principio de buena Administración” expuesto, al parecer primigeniamente, por el italiano FALZONE y hoy bastante difundido en la literatura jurídica, especialmente la europea. Según este autor existe un deber jurídico de “buena Administración” que no se trata de un mandato moral o de una directiva técnica que provea la Ciencia de la Administración. Aunque FALZONE no llega a afinar la idea, sostiene que, cuando no existe una “buena Administración”, no se satisface la finalidad legal y si ello no acontece, no hay tampoco una satisfacción real de la regla de Derecho sino, al contrario, una violación de ella (3). BANDEIRA DE MELLO, es algo más preciso para esbozar los contornos de la idea al opinar que la Administración debe adoptar la mejor solución cuando actúa discrecionalmente, no cualquier acto, “…única y exclusivamente aquél que atienda con absoluta perfección la finalidad de la ley” (4).
Recientes estudios han puesto acento sobre la directiva contenida en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (5) para de allí derivar que el derecho a la “buena Administración” es un derecho fundamental de todo ciudadano de la Comunidad a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y el momento en que se produzcan (6) o bien que se trata de un derecho fundamental que se integra con la totalidad de los Principios Generales de Derecho (legalidad, eficiencia y eficacia, razonabilidad, igualdad, responsabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima, tutela administrativa y judicial efectiva, etc.) (7).
La doctrina italiana actual también ha resaltado el carácter configurador de la noción de “buena Administración” del citado precepto comunitario (8).
Desde un enfoque similar, se han considerado, especialmente, los mandatos de interdicción de arbitrariedad y de objetividad (arts. 9.3. y 103.1 de la CE) que obligan a la Administración a actuar en forma racional, ponderando, a la vez, los intereses presentes al momento de tomar la decisión, para concluirse que, el deber de “buena Administración” es una directiva constitucional ligada al desarrollo de la función, a su ejercicio dinámico, “…un deber de seguimiento de un procedimiento administrativo adecuado para que la decisión pueda ser, efectivamente, la mejor en su servicio al interés general” (9).
Todos los posicionamientos sucintamente descriptos confluyen en una idea basilar: la “buena Administración” sería un principio que restringe la discrecionalidad administrativa al marcarle su confín cualitativo, que se suma al confín cuantitativo establecido por el principio de legalidad. Sin embargo, la cuestión dista de ser tan sencilla en la praxis jurídica.
Entendemos que el principio de buena administración se encuentra estrechamente ligado al de eficacia al punto de contenerla pues, una vez consagrada normativamente, pasa a integrar la legalidad o, mejor dicho, la juridicidad que comprende todas las manifestaciones del Derecho (10).
A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos (11) , en nuestro país, la positivización de la eficacia la hallamos a nivel infraconstitucional como una garantía procedimental que confluye con la celeridad, economía y sencillez en los trámites prevista en el artículo 1º, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549. También aparece en la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156, como un objetivo de interpretación y reglamentación, presente junto a la regularidad financiera, la legalidad y la economía y eficiencia en la obtención y aplicación de los recursos públicos (12).
A nuestro juicio, los aspectos procedimentales y financieros están íntimamente entrelazados porque si la eficacia es el cumplimiento de los objetivos propuestos para alcanzar una finalidad pública, ella presupone también la economía y la eficiencia.
Aunque suelen utilizarse indistintamente, economía, eficiencia y eficacia no representan conceptos homólogos.
En efecto: la economía se refiere a los términos y condiciones conforme a los cuales se adquieren los recursos financieros, humanos y materiales, es decir que se relaciona con la oportunidad de reducir costos adicionales o eliminar tareas o funciones que no tengan un valor agregado. La eficiencia, por su parte, establece una relación entre los insumos y los productos y, en particular, tal relación puede plantearse en términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costos (eficiencia económica) (13).
En otras palabras: la eficacia alude a la producción real o efectiva de un resultado, mientras que la eficiencia se refiere a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin (14).
En resumidas cuentas, la política pública de control, prevención y atención de la pandemia del COVID-19, reclama, como no pocas veces, el respeto al deber de “buena administración” y que la actuación administrativa alcance razonables cotas de eficacia.
No obstante, tal exigencia no puede dejar de tener en consideración que, en líneas generales, la actividad discrecional se apoya en un supuesto fáctico que resulta ser el presupuesto de aplicación de la norma e integra la causa. Sin embargo, aquí debe distinguirse, al lado de la verificación y veracidad de los hechos que habilitan el accionar administrativo, aquellos supuestos en los que -como en nuesto caso-, la ley ha concedido al órgano una discrecionalidad de valoración y ponderación (el aprezzamento en la doctrina italiana) a ejercerse de acuerdo a criterios técnicos o científicos, a menudo contenidos en la propia norma o deducidos implícitamente de ella (15).
Si bien otrora la locución discrecionalidad técnica evocaba una especie de actuación administrativa irrevisable -lo que no resulta hoy admisible-, su mantenimiento se debe pura y exclusivamente a su generalizada difusión. En su significación actual, en cambio, describe toda aquella actividad administrativa basada en juicios técnicos -o científicos-, pues el término técnica debe entenderse en sentido amplio, abarcando cualquier tipo de ciencia o saber especializado, pero que siempre es revisable (16).
Ahora bien, los juicios técnicos o científicos deben descomponerse en dos aristas distintas en torno al papel que desempeñan como antecedente fáctico del acto.
Por un lado, se encuentran aquellos que ofrecen reglas técnicas uniformes y que, como tales, al ser receptados por el ordenamiento pasan a integrar el bloque reglado. Es el caso de los juicios proporcionados por las denominadas disciplinas duras (matemática, física, química, ingeniería, etc.). En estas hipótesis no existe valoración alguna del órgano y, por lo tanto, su actividad resulta mayormente reglada facilitando su revisión posterior.
De otro, se presentan juicios técnicos, científicos o de experiencia, controvertidos, no unívocos o simplemente tolerables, como los juicios médicos, donde más allá de la actuación de entes especializados -vg. la ANMAT en nuestro país, la FDA en los Estados Unidos o la EMA en la Unión Europea-, se abrirá un mayor ejercicio de discrecionalidad –técnica-, por parte de la Administración (17).
Por ello es que, tratándose de cuestiones técnicas, tiene dicho la Procuración del Tesoro, no corresponde apartarse de la opinión de los expertos, siempre que ésta esté bien fundada en un informe específico y sea adecuada al objeto de estudio solicitado (v. Dictámenes, 263:344; 200:116, entre otros). En el mismo sentido, ha expuesto que Excede la esfera de sus atribuciones abrir juicio sobre las cuestiones de carácter técnico y económico que otorgan fundamento a los proyectos que se ponen a su consideración, máxime si han sido objeto de análisis por las oficinas técnicas con competencia específica (Dictámenes, 244:466). Y también que …los informes técnicos merecen plena fe siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor (Dictámenes, 207:343; 233:525; 252:349, 253:167).
Bajo este prisma, los controles -administrativos y judiciales-, en el caso de las acciones llevadas a cabo en la lucha contra el COVID-19 -al igual que en toda actividad administrativa precedida de juicios técnicos o científicos-, deberán reconducirse a través de los límites elásticos que marca el principio de interdicción de la arbitrariedad y sus especies, la razonabilidad y la proporcionalidad (18).
Como pocas veces antes, los Derechos Humanos -a la vida, a la salud-, aparecen como mandatos que deben optimizarse por los Estados en la mayor medida de lo posible, merced a una “buena “Administración” eficaz.
Tal el ingente desafío que, frente al COVID-19, nos convoca a todos -Estados y ciudadanos-.
1 – Nuestros trabajos publicados en esta revista: “Pandemia y división de poderes”, del 4 de junio de 2020 y “Pandemia: causal de fuerza mayor en contrataciones administrativas”, del 10 de agosto de 2020.
2 – Debe tenerse presente que, unos días antes, el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la pandemia del COVID-19. El DNU Nº 260/2020 (B.O. 12-3-2020) amplió la emergencia en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541 en virtud de dicha pandemia. Por medio del DNU N1º 1033/2020 (B.O. 21-12-2020) se decretó el Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorios (DISPO), con el objeto de recuperar el mayor grado de normalidad posible en lo económico-social, pero sin dejar de efectuar un monitoreo de la evolución epidemiológica en el territorio nacional, teniendo en cuenta que la localización de la enfermedad no ha sido homogénea.
3 – FALZONE, Guido, Il dovere di buona amministrazione, Giuffre, Milano, 1953, p. 72, citado por BANDEIRA de MELLO, Celso, Discrecionariedade e Controle Jurisdiccional, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2° ediçao, 1993, p. 45.
4 – BANDEIRA DE MELLLO, Celso, Discrecionariedade…, cit. ps 32-33.
5 – “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”.
6 – Ver: RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, El Ciudadano y el Poder Público. El principio y el derecho al Buen Gobierno y a la Buena Administración, Reus, Madrid, 2012, 1° edición, p. 133.
7 – CASSAGNE, Juan C., Los grandes principios del Derecho Público. Constitucional y Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1º edición, 2015, p. 430.
8 – Ver: SORACE, Domenico, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Il Mulino, Bologna, sesta edizione, 2012, ps. 46-47
9 – PONCE SOLÉ, Juli, Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo debido, Lex Nova, Valladolid, 1° edición, 2001, ps. 133 y 214-292.
10 – La Procuración del Tesoro ha expuesto que el principio de juridicidad, también llamado de legitimidad, es más intenso que el de legalidad, comprendiendo a la Constitución como ley suprema del Estado y a los Principios Generales de Derecho (Dictámenes, 128: 526). Estimaos que, luego de la reforma constitucional de 1994, también los postulados que emanan del Derecho supranacional integran la juridicidad
11 – La Constitución española establece en el más arriba citado artículo 103.1: “La Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
12 – Debemos recordar que la Convención Americana contra la Corrupción, incorporada a nuestro derecho por la Ley Nº 24.759, incluye al principio de eficiencia, estrechamente ligado a la eficacia.
13 – Ver: METCALFE, Les-RICHARDS, Sue, La modernización de la gestión pública, INAP, Madrid, 1999, traducción de Eduardo Zapico Goñi y Luis E. Echebarría Ariznabarreta, ps. 57-58.
14 – Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y Administración, INAP, Madrid, 1º edición, 1995, p. 92.
15 – v. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Tecnos, Madrid, 1.º edición, 1994, pág. 133, ídem en SESÍN, Domingo Juan, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2.º edición, 2004, págs. 193-301.
16 – SORACE, Domenico, Diritto…cit. p. 347.
17 – Piénsese, a guisa de ejemplos no exhaustivos, en los juicios técnicos o científicos de los que deberá valerse la Administración para afectar recursos humanos (médicos y paramédicos) a la atención de enfermos o para la adquisición de vacunas, la elaboración de su logística de inoculación, el equipamiento de hospitales, la compra de insumos y las campañas de prevención.
18 – MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Iustel Madrid, 3.º edición, 2011, págs. 910-921.
* Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación
Las opiniones expresadas en esta nota son responsabilidad exclusiva del autor y no representan necesariamente la posición de Broquel
COMENTARIO AQUÍ