Por: Andrea Mariana Coria* Imagen: Madre e hija, Adriana Lestido, MNBA.
Compartimos el trabajo final presentado por Andrea Mariana Coria en el Seminario “Cómo defender al Estado” dictado por el Director de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, Guido Croxatto. “La realidad dramática de las políticas de vaciamiento que recientemente vivió nuestro país nos indica entonces, como abogadas y abogados, una orientación contraria al neoliberalismo para vivir en un país desarrollado que necesita, al decir de Martha Nussbaum, “crear capacidades”, personas capaces de exigir aquellos derechos que son operativos y reconocidos constitucionalmente y de los que necesita un pueblo para vivir digna y libremente”.
“La justicia social no se discute, se conquista sobre la base de organización y si es posible de lucha. Alcanzada esa justicia social, recién podemos pensar en una comunidad organizada…pero no puede existir de ninguna manera el menor asomo de las injusticias basadas en la ley o en una democracia que no se practica.”
Juan Domingo Perón, “La Comunidad Organizada”, Julio, 1974.
El 25 de marzo de 2020, comencé en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE) de la Procuración del Tesoro de la Nación, una nueva página a través de uno de los últimos cursos que haría por este año en esa casa de estudios como abogada del Estado. Y sin que haya sido esto un acto de magia ni mucho menos, me encontré reflexionando en reversa y para bien, desde aquel lugar oscuro en el que muchas y muchos abogadas y abogados habíamos quedado en estado de pausa, otra vez, esperando una respuesta acerca de las viejas preguntas: ¿qué es la justicia?; ¿qué son los derechos?; ¿hay unos derechos más relevantes que otros?; ¿qué es la igualdad?.
Al mismo tiempo, estas preguntas tan académicamente necesarias necesitaban de un interrogante complementario, más filosófico y esencial: ¿qué tipo de abogadas y abogados necesitamos en un estado con derechos ejecutivos y operativos constitucionalmente reconocidos, en el que la igualdad de sus habitantes sea el objetivo a alcanzar?
1.- La doctrina de la jerarquía jurídica de los derechos humanos va en contra de su propia ejecutividad y de un Estado inclusivo y presente
En primer término, comenzaré afirmando que los derechos humanos son intrínsecos a las personas. No se conciben separados de nuestro ser como si fueran entidades abstractas, forman parte de nosotros y nosotras. De ahí su vinculo directo con las necesidades de un ser humano en su vida en comunidad. Podemos afirmar, entonces, que los derechos humanos son intrínsecos, inherentes, universales e indivisibles y por lo tanto no habría división generacional posible.
Siguiendo el texto del maestro Guido Croxatto, “Operatividad y reconocimiento. El problema de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales” (1), la división de los derechos existió y se inició, históricamente, en el contexto de la guerra fría y, filosóficamente, desde el idealismo jurídico. Lo que produjo fue una falsa división de derechos, útil para hacer posible la fundamentación de la falta de operatividad de los derechos de segunda generación, los más importantes por su esencia: los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) que a su vez posibilitan el ejercicio de los derechos civiles y políticos.
Igualmente, la mentada y difundida división de derechos fue útil para justificar la falta de acciones concretas de gobiernos neoliberales para con sus ciudadanas y ciudadanos vulneradas y vulnerados o, directamente, la falta de políticas públicas para hacer operativos esos derechos y ocultar, al fin y al cabo, su no reconocimiento. Es importante aclarar: un no reconocimiento que le sirve mayormente también a todo el anclaje de la filosofía jurídica idealista detrás del “reconocimiento de derechos”.
En este sentido, la filosofía del pragmatismo, viene a derrotar al idealismo jurídico porque plantea que el derecho que no puede ser ejercido en la práctica, no existe. Reconocimiento y operatividad van juntos, así como van juntos o son inescindibles los derechos económicos, sociales y culturales de los derechos civiles y políticos. Por lo tanto, si estos últimos son exigibles por ser reconocidos en nuestra Constitución y operativos en un estado de derecho, a fortiori, los DESC, reconocidos y por tanto, operativos, del mismo modo que aquellos, serán exigibles para mujeres, hombres, niñas o niños que no tienen acceso a un plato de comida o una vivienda digna.
Podemos afirmar también siguiendo esta orientación entonces, como mala noticia para aquella doctrina jurídico-idealista, que una vez reconocidos, los derechos son operativos y exigibles especialmente en un estado de constitucional de derecho que debe poner a disposición sus recursos materiales para garantizar a las ciudadanas y ciudadanos vulneradas y vulnerados el acceso a ellos. La operatividad es “poner en acción” aquel reconocimiento constitucional.
2.- La exigibilildad de los derechos económicos, sociales, y culturales cuando azota el neoliberalismo
Ya en el año 1999, luego del primer azote neoliberal sufrido por nuestra República, un estudio del Programa del CELS, a través del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) nos informaba en la época respecto de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales y nos decía: “El proceso de reformas económicas desarrollado en la Argentina en la década del 90 apuntó al desmantelamiento de las instituciones típicas del Estado Social. Este proceso se caracterizó por un marcado retroceso en el grado de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y por la configuración de una sociedad desigual, con unos pocos ganadores frente a enormes sectores de la población sometidos al desamparo del Estado, víctimas de una progresiva exclusión social. Como es de público conocimiento, en los últimos años, América Latina se ha convertido en un laboratorio para el estudio de procesos de transformación institucional del tipo de los denominados de “retracción del Estado de Bienestar” o de “ajuste estructural”. Esto es, un conjunto de políticas dirigidas expresamente a desmantelar las instituciones típicas de los modos de organización denominados genéricamente como “regímenes” de Estados de Bienestar. La Argentina es un caso paradigmático de estos procesos”. (2)
Ante una nueva realidad, en el año 2015, el neoliberalismo, -sí, en elecciones libres obviamente-, pero con ayuda del poder financiero internacional, en conjunto con una buena parte del Poder Judicial y con el poder real de los medios hegemónicos de comunicación, avanzó nuevamente en nuestro país para destruir una etapa de ampliación, ejecutividad y operatividad de derechos, arrasando con toda una década que con justicia ha sido una década ganada para nosotras y nosotros, los ciudadanos de a pie.
Nuevamente, una investigación presentada por el CELS al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), en el año 2018 (3), nos describía en ese tiempo, la situación real de ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales y sus limitaciones estructurales en un contexto neoliberal de desguace del Estado y de violación de las garantías constitucionales cuyos principales ejes fueron: ajuste fiscal estructural del estado de bienestar en los países de América Latina, con énfasis; desigual distribución del ingreso entre clases y regiones de un mismo país; femenización de la pobreza; desvastamiento del ambiente y de sus poblaciones indígenas; imposibilidad de inserción de personas con discapacidad; imposibilidad del derecho a decidir sobre el propio cuerpo; no operatividad del derecho a la vivienda digna; salud mental desde la institución total; concentración de medios.
Este nuevo escenario de desprotección de los DESC en nuestro Estado Nacional no fue azaroso sino que vino de la mano e impulsado por los ciclos de endeudamiento externo neoliberales típicos y que llevaron al desastre la administración de la finanzas públicas, tal como enseña el economista Alfredo Zaiat: “Hubo un aumento desproporcionado de la deuda en términos absolutos y relativos. Los dólares ingresados no fueron destinados a financiar el desarrollo económico, impulsar inversiones productivas o proyectos de infraestructura. Sólo sirvieron para facilitar la fuga de capitales y la especulación financiera. También para tratar de controlar, sin éxito, el mercado cambiario y para pagar vencimientos de deuda. El debate debería incluir si existe una sanción social a la impunidad y desvergüenza de quienes lideraron ese endeudamiento”. (4)
Finalmente, al momento de la publicación de este artículo, abogadas y abogados, en este país, ya sabemos objetivamente, que la última estadía neoliberal en nuestra región ha contado con un arma poderosa como lo es en la actualidad el ejercicio del “lawfare”, cuya definición más acabada podría ser la siguiente: es el delito de persecución política de opositores (en el caso a quienes se oponían al régimen neoliberal) por parte del Poder Judicial en connivencia con los medios de comunicación hegemónicos y que a través de operaciones mediáticas y armado de causas judiciales destruyen al adversario con información (y pruebas) falsas, logrando el disciplinamiento social y político. Algunas similitudes con tiempos históricos del terror pero con mecanismos más modernos.
3.- Debemos utilizar las herramientas del Estado de Derecho para hacer efectivos los DESC
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado la Ley N° 23.313, año 1986, establece nuestros derechos de modo tal que a poco de enumerarlos, huelga repetirlo, podemos reconocer su esencialidad para el ejercicio de los derechos civiles y políticos, es decir, el ejercicio de una plena ciudadanía.
Ameritan una breve presentación que aunque breve expresa su sustancia y aclarar que de base todos ellos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana y comprenden los siguientes grandes hitos de la vida de una persona:
- Derecho a la libre determinación de los pueblos
- Derecho a trabajar en condiciones equitativas y satisfactorias de salario entre mujeres y hombres e igualdad de oportunidades, con condiciones seguridad e higiene en el trabajo
- Derecho a la sindicalización y de huelga
- Derecho a la seguridad social
- Protección integral de la familia, a las madres, a las niñas, niños y adolescentes
- Acceso a nivel de vida satisfactorio incluyendo alimentación, vestido, vivienda y protección fundamental contra el hambre
- Derecho al disfrute para la salud física y mental incluyendo el derecho a la asistencia médica y a la prevención de enfermedades y la lucha contra ellas
- Derecho a la educación pública y gratuita
- Derecho a participar de la vida cultural, el progreso científico y de sus aplicaciones incluyendo la conservación, difusión y desarrollo de la ciencia y la cultura
Para su operatividad, en su artículo 2° el PIDESC establece que los Estados Parte “se comprometen a adoptar medidas (…) especialmente técnicas y económicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” (5)
De ahí que las herramientas a través de las cuales cada Estado Parte debe poner en acción los DESC sean la disponibilidad de recursos mínimos para la ampliación de derechos, prohibición de medidas regresivas que atenten contra ellos y principio de no discriminación. Estas herramientas no son otra cosa que la asignación de los recursos del Estado al acceso a los DESC.
La realidad dramática de las políticas de vaciamiento que recientemente vivió nuestro país nos indica entonces, como abogadas y abogados, una orientación contraria al neoliberalismo para vivir en un país desarrollado que necesita, al decir de Martha Nussbaum, “crear capacidades” (6), personas capaces de exigir aquellos derechos que son operativos y reconocidos constitucionalmente y de los que necesita un pueblo para vivir digna y libremente.
Por eso, un estado presente, inclusivo e igualitario debe contar hoy con mecanismos y capacidades diferentes de gobierno para poder exigir los derechos de un Estado soberano que quedó vaciado ante las avanzadas de políticas neoliberales: endeudamiento, ajuste fiscal y fuga de capitales.
Primer ejemplo, poner nuevamente en acción los derechos en nuestro país es al mismo tiempo poner en acción la exigibilidad de los nueve principios para la reestructuración de deudas soberanas, aprobados por la Asamblea General de la ONU, impulsados por la República Argentina y consensuados por el Grupo de los 77+China en septiembre de 2015 que a continuación se detallan (7):
- Un Estado soberano tiene derecho, en el ejercicio de su facultad discrecional, a elaborar sus políticas macroeconómicas, incluida la reestructuración de su deuda soberana, derecho que no debe verse frustrado ni obstaculizado por medidas abusivas. La reestructuración debe hacerse como último recurso, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores.
- El principio de que el deudor soberano y todos sus acreedores deben actuar de buena fe implica su participación en negociaciones constructivas de reestructuración de la deuda soberana y en otras etapas del proceso con el propósito de restablecer la sostenibilidad de la deuda y el servicio de la deuda de manera rápida y duradera y de obtener el apoyo de una masa crítica de acreedores mediante un diálogo constructivo acerca de las condiciones de la reestructuración.
- El principio de la transparencia debe promoverse para aumentar la rendición de cuentas de los interesados, lo que puede lograrse compartiendo oportunamente tanto datos como procesos relacionados con la renegociación de la deuda soberana.
- El principio de la imparcialidad exige que todas las instituciones y agentes involucrados en las reestructuraciones de la deuda soberana, incluso a nivel regional, de conformidad con sus mandatos respectivos, sean independientes y se abstengan de ejercer toda influencia indebida en el proceso y en otros interesados o de realizar actos que generen conflictos de interés o corrupción o ambos.
- El principio del trato equitativo impone a los Estados la obligación de abstenerse de discriminar arbitrariamente a los acreedores, a menos que la diferencia de trato esté justificada conforme a derecho, sea razonable y se corresponda con las características del crédito, garantice la igualdad entre los acreedores y sea examinada por todos los acreedores. Los acreedores tienen derecho a recibir el mismo trato en proporción con su crédito y con las características de este. Ningún acreedor o grupo de acreedores debe ser excluido a priori del proceso de reestructuración de la deuda soberana.
- El principio de la inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución en materia de reestructuración de la deuda soberana es un derecho de los Estados ante los tribunales internos extranjeros, y las excepciones deberán interpretarse de manera restrictiva.
- El principio de la legitimidad implica que al establecer instituciones y realizar operaciones relacionadas con la reestructuración de la deuda soberana se deben respetar, en todos los niveles, los requisitos de inclusión y el estado de derecho. Los términos y condiciones de los contratos originales seguirán siendo válidos hasta que sean modificados mediante un acuerdo de reestructuración.
- El principio de la sostenibilidad significa que las reestructuraciones de la deuda soberana deben realizarse de manera oportuna y eficiente y crear una situación de endeudamiento estable en el Estado deudor, preservando desde el inicio los derechos de los acreedores y a la vez promoviendo el crecimiento económico sostenido e inclusivo y el desarrollo sostenible, minimizando los costos económicos y sociales, garantizando la estabilidad del sistema financiero internacional y respetando los derechos humanos.
- La reestructuración por mayoría implica que los acuerdos de reestructuración de la deuda soberana que sean aprobados por una mayoría cualificada de los acreedores de un Estado no se verán afectados, perjudicados u obstaculizados de otro modo por otros Estados o por una minoría no representativa de acreedores, que deben respetar las decisiones adoptadas por la mayoría de los acreedores. Debe alentarse a los Estados a que incluyan cláusulas de acción colectiva en sus emisiones de deuda soberana.
Segundo ejemplo, el Proyecto de Ley de Fortalecimiento de la Sostenibilidad de la Deuda Pública, recientemente enviado al Congreso, genera mecanismos a través de una ley protectora de procesos de sobreendeudamiento en moneda extranjera para que toda negociación en materia de deuda pública deba contar con el aval parlamentario.
4.- Por lo tanto, queremos cada vez más abogadas y abogados “flores de ceibo”
Michelangelo BOVERO, en su texto “La intransigencia en el tiempo de los derechos” (8), termina, a mi entender, con todas las disquisiciones que turban la mente de “abogadas y abogados de trinchera”, especialmente en tiempos oscuros de falsas doctrinas de la democracia y de falsas aperturas neoliberalistas.
Justamente, si de trinchera se trata, si es allí donde queremos estar sin que esto sea una invitación a ninguna guerra (se entiende pero son tiempos de validación aclaratoria), puedo declarar con certeza y fundamentación filosófica siguiendo a BOBBIO, “Soy una abogada intransigente porque estoy convencida de que los derechos no son negociables, no pueden ser objeto de transacciones y estoy dispuesta a defender con rigor inflexible la dignidad integral de lo que no tiene precio. No toleraré lo intolerable.” Y, al mismo tiempo, siguiendo también a BOBBIO en su “Italia civile” (9), diré que la intransigencia sólo será posible hasta el límite de la tolerancia. La tolerancia marcará el límite de aquella.
Ni la intransigencia permisiva ni la intolerancia fanática se admiten en realidad en un Estado de Derecho que a su vez debiera ser intransigente respecto de uno y otro grupo. Entonces, otra vez acá, en el tiempo de los derechos, abogadas y abogados, tendremos que hacer lugar, para los derechos humanos que son derechos a las diferencias que son derechos a la igualdad, quitando de lado todas esas ominosas categorías y jerarquías de derechos por tanto tiempo estudiadas en la historiografía jurídica neoliberal.
Estas doctrinas instalaron la falta de operatividad de los derechos y de las garantías fundamentales y esa vulneración significó a su vez una vulneración de ciudadanas y ciudadanos: sus derechos económicos, sociales y culturales, constitucionalmente reconocidos. Consecuentemente, es esencial, al mismo tiempo, para la exigibilidad de los DESC, generar conciencia pragmática en ámbitos académicos como el de la abogacía pública para generar una doctrina del Estado igualitaria que tenga como vocación poética sin faltar a la realidad, la de abogar por los derechos humanos de quienes fueran tan desconsideradamente vulneradas y vulnerados en nuestra comunidad en los pasados neoliberales.
Este breve contextualización es útil, por fin, para abordar la siguiente pregunta en orden a la intransigencia que como abogadas y abogados debemos ejercitar para defender situaciones de vulneración de derechos: ¿Qué abogadasy abogados queremos ser? ¿Queremos ser abogadas y abogados “flores de ceibo”? (10); al decir del maestro Guido Croxatto ¿abogadas y abogados universales, comprometidos con la realidad, con lo público, con lo vulnerado?,
La respuesta cae de madura si la primera hipótesis fue bien planteada, pero bien sirva para que la respuesta sea la conclusión que este humilde escrito pretende instalar:
– Necesitamos abogadas y abogados que comprendan filosófica y racionalmente la imposibilidad del desarrollo humano de la vida en comunidad, dentro de un régimen neoliberal
– Necesitamos“abogadas y abogados de trinchera” que aboguen por el derecho a la igualdad y la justicia social, sin transigir ese límite para que los derechos populares, los de todas y todos sean una realidad cada vez más amplia para acercarnos como pueblo en una verdadera nacionalidad.
1- CROXATTO, Guido, “Operatividad y reconocimiento. El problema de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Dirección Nacional del Sistema Argentina de Información Jurídica, Revista de Derecho Público; 7; 11-2015; 117-163
2- “La Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable”, Informe del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Programa del CELS, año 1999
3- “La situación de los derechos económicos, sociales y culturales en la Argentina”, presentación internacional, CELS, Septiembre 2018
4- “¿Quiénes debe pagar por el “riesgo moral” del a deuda macrista?”, ZAIAT, Alfredo, Página 12, 26/01/2020
5- Ley N° 23.313, 1986, aprueba al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
6- NUSSBAUM, Martha, “Crear Capacidades. Propuesta para el desarrollo humano”, Paidós Editorial
7- Principios Básicos de los Procesos de Reestructuración de la Deuda Soberana, Asamblea General de la ONU, A/RES/69/319, 10 de septiembre de 2015
8- BOVERO, Michelangelo, “La intransigencia en el tiempo de los derechos”, Texto publicado en “Teoría Política”, Vol. XV, No. 2-3, 1999, Milán, Italia, traducción de Pedro Salazar Ugarte
9- BOBBIO, Norberto, “Italia Civile”, Lacaita, Manduria, 1964, segunda edición, Pasigli, Firenze, (de donde Bovero tomó la cita), pp. 11-12
10- CROXATTO, Guido, “Flores de Ceibo”, Revista Broquel publicada por la Procuración del Tesoro de la Nación, Año 1, Número 2, mayo 2020
* Andrea Mariana Coria. Abogada del Estado. Especialización en el Programa de “Formación en Abogacía del Estado” con orientación en “Gestión de los Intereses del Estado”, ECAE, Procuración del Tesoro de la Nación, 2019. Trabajadora en la Gerencia de Asuntos Jurídicos del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA).
Las opiniones expresadas en esta nota son responsabilidad exclusiva de la autora y no representan necesariamente la posición de Broquel.
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