Por Nahir Vila* Imagen: Bocacalle de Sarandí, Chale Gertrudis - 1940. Museo Nacional de Bellas Artes
“El desafío para afrontar el aprendizaje digital y el afortunado avance que impactó en el mundo jurídico nos ha dado la posibilidad de aumentar nuestra herramienta más valiosa de trabajo: el tiempo”.
Este artículo está destinado, inicialmente, a brindar aspectos que permitan establecer parámetros que gestionen nuevos mecanismos de comunicación esperando que, con amplitud significativa, precisen elementos de utilidad respecto del proceso judicial. En la búsqueda del reflejo de un momento en particular no busqué hacer revisionismo histórico de elementos del Derecho Administrativo ni tampoco hacer un recuento de obras, sino que me quise visibilizar el cambio de paradigma que en gran medida atraviesa al Derecho y la labor de todos los que nos vinculamos con el día a día.
Debido a la multiplicidad de acontecimientos vividos en los últimos años por una ciudadanía que tuvo que aprender a vincularse con nuevas formas de trabajo y a tomar contacto con instrumentos que nunca había hecho, dimos total bienvenida al “Derecho del movimiento”, el derecho en su total expresión, lleno del dinamismo que por naturaleza lo define.
La idea central que recorre esta pieza es la de levantar la mirada frente a una cuarentena extendida como punto inflexivo e intentar esbozar los desafíos desde un nuevo escenario. Intelectuales, economistas y políticos han manifestado que la incertidumbre y los daños causados productos del estancamiento económico que sufrió el país en su totalidad, empresarios de grandes y medianos complejos, emprendedores y autónomos, han obligado a proponer y promover desafíos desde todos los ámbitos que estén destinados a aplacar el desequilibrio económico que impera.
Es entonces, en este impetuoso cambio, no es posible ignorar que una agenda más profunda de reformas sea necesaria para aplacar el calor de las urgencias sociales y deviene necesaria para acompañar al desarrollo del país. El Derecho Público como factor de cambio es clave.
Invito a los lectores a reflexionar por un momento que hasta hace no más de dos años tomar vista de un expediente implicaba concurrir a la mesa de entradas de un espacio físico ajeno al radio de una computadora o dispositivo similar que se encuentre en el escritorio de alguna casa, despacho, Estudio jurídico, inclusive la vía pública o alguna otra locación. Las audiencias se celebraron únicamente vía zoom, se digitalizaron instrumentos y la atención al público y/o letrados paso a ser en forma virtual en su totalidad.
La lectura de los despachos y notas se agilizo a través de los sitios web de consulta pública de expedientes (si bien el expediente digital estaba en proceso de formación y determinados actos ya podrían realizarse y/o visualizarse en forma online) hecho que provoco una reforma total en la modalidad antiguamente conocida y que hoy se convirtió en una libertad para el trabajo nunca antes vista.
En este cuadro: “A pesar de la crisis económica y social que ha provocado el COVID-19, el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en internet ha pasado a tener un protagonismo importantísimo en el cambio de la perspectiva política, cultural y jurídica.” (1).
El desafío para afrontar el aprendizaje digital y el afortunado avance que impactó en el mundo jurídico nos ha dado la posibilidad de aumentar nuestra herramienta más valiosa de trabajo: el tiempo. Explorando y desarrollando nuevos recursos, la innovación que produjo también se trasladó al ámbito de la tramitación de las causas.
“Es evidente que la intervención de la tecnología en el sistema comunicativo tiende a insertar una noción particular de interactividad, caracterizada por la pluridireccionalidad del deslizamiento de las informaciones, el papel activo del usuario en la selección de dicha información y el particular ritmo de la información” (2).
Específicamente, Mercedes MacPhersonm Chief Talent & Diversity Officer de Goblant apunta: “Lo que podemos hacer hoy es empezar a prepararnos para cómo será el futuro, que se va construyendo día a día. Ojalá nos deje muchas enseñanzas, como que el home office es una opción viable de trabajo que no rompe la cultura corporativa, y la necesidad de acompañamiento y conexión, que nos obliga a todos a tener una mirada mucho más humana y empática” (3)
Reduciendo la necesidad de utilizar medios de transporte para concurrir a espacios cercanos u a otras jurisdicciones, actualmente podemos realizar presentaciones digitales en una causa a través de nuestro celular, convertir archivos de un formato a otro, redujimos el uso de papel e impresiones (con escasas excepciones) aminorando así las contingencias que solían presentarse en el mundo previo a la completa digitalización:
“Así a partir de esta pandemia resulta interesante señalar que, desde lo social, es decir, desde lo individual y lo colectivo, el tema de las comunicaciones electrónicas se constituyó en una de las materias centrales de preocupación. Las motivaciones de esta tendencia encuentran su causa en los cambios fundamentales que el coronavirus ha provocado en el entramado social donde el hombre, considerado en su dimensión individual y social, ha pasado de estar en soledad, confinado y apartado de la interacción entendida en su expresión puramente material de la realidad física. A raíz de esta situación, las relaciones jurídicas y una inmensa cantidad de actos humanos de comunicación se han cambiado hacia canales de comunicación totalmente virtuales y en el marco de un contexto de persona, tiempo y lugar propio de la realidad virtual de internet.” (4)
¿Cuál es entonces la vinculación que encuentran los cambios actuales y pasados?, ¿Qué efecto recae sobre la temática en cuestión una vez que se articulan las nuevas herramientas procesales destinadas al cobro de tributos post cuarentena, las demandas económicas imperantes y la traba expedita de medidas cautelares?
Muchas de estas cuestiones ya se encontraron ineludiblemente vinculadas al pronunciamiento del 15 de junio de 2010 del máximo tribunal de nuestro país quien declaró la inconstitucionalidad del artículo 92 de la Ley de Procedimiento Fiscal N° 11.683 en los autos caratulados “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal” fijando así los lineamientos respecto al accionar de la Administración. Ello eventualmente repercutió en el desarrollo del Proceso Contencioso Administrativo y en las Comunicaciones vigentes del Banco Central de la República Argentina, quien modificó los movimientos que deben seguir las entidades financieras para efectivizar las medidas cautelares que recaigan sobre las cuentas bancarias de deudores impositivos.
Al respecto sentenció: “Que, en esta línea de razonamiento resulta claro que, decisiones con las repercusiones de la presente, no pueden dictarse desatendiendo las consecuencias que, de modo inmediato, derivarán de ella. Ello exige que el Tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar la eventual afectación de la percepción de la renta pública, establezca pautas claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo” (5).
Mientras el régimen establecido por ese artículo facultaba a los funcionarios de la AFIP la potestad de disponer y trabar unilateralmente embargos fiscales sin orden judicial previa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “no se adecuaba a los principios y garantías de la división de poderes, tutela judicial efectiva, la defensa en juicio y el derecho de propiedad” (6). El voto suscripto en forma mayoritaria sostuvo no resulta admisible que a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional.
Es importante destacar el impacto en la modificación de criterios que oportunamente se expusieran en los argumentos. En otros términos y con énfasis, en la sintonía que nos alienta a desentramar la idea del “Derecho de Poder” Balbín indicó que: “El Derecho público, sobre todo sus partes más importantes (el Derecho del Estado y el Derecho administrativo), tiene por objeto al Estado como sujeto revestido de autoridad y sirve para fundamentar y limitar sus prerrogativas (…) En síntesis, el criterio básico es el de: poder vs derechos. Es más, el equilibrio (objeto propio del Derecho Administrativo) supone reconducir el conflicto en términos de más derechos y, por tanto, menos poder. Nos preguntamos, entonces, ¿cuál es el mejor Derecho Administrativo bajo este paradigma?, pues bien, insistimos, aquel que sea capaz de reconocer más derechos y, como corolario consecuente, recortar más poder”(7).
Por último, el fallo no se desentiende respecto del avance del dinamismo jurídico y recomienda introducirnos a los criterios más justos sobre el tiempo reinante. Ha dicho: “Que, el contexto descrito, la especial trascendencia de la materia examinada, así como elementales razones de seguridad obligan a rechazar cualquier inteligencia de la presente decisión que lleve a obstruir o paralizar la adecuada y expedita percepción de la renta pública. Ello es así toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios jurisprudenciales ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario trazar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar (conf. causas “Tellez”, Fallos: 308:552 y “Rosza”, Fallos: 330:2361)” (8).
Así, la evolución jurisprudencial y el avenimiento en la introducción de nuevos mecanismos en el proceso judicial comienzan a impactar en los últimos años. La novedosa figura del embargo judicial ordenado por los Tribunales en los términos S.O.J., criterios de aplicación e implicancias.
Considero que las herramientas comunicativas son verdaderamente amplias cuando contrastan hechos y realidad con un resultado único. Los alcances no se miden únicamente dentro del ámbito judicial ni a partir de interpretación de leyes o de las actuaciones de un expediente.
A mediados de comienzo del corriente año y en fecha 05 de agosto, entre otras, el fenómeno denominado S.O.J. se presentó en las primeras publicaciones de medios masivos periodísticos al titular bajo titulares tales como: “Embargos de la AFIP a productores rurales bajo un raro concepto” y además “Problemas para Gabriel Batistuta: la AFIP le embargó una suma millonaria” donde el ente recaudador le reclamaría al deportista cuotas impagas de Bienes Personales.
La ilustración de esta serie de casos y su breve análisis, no solo nos sitúa frente a una complicación comunicativa sino al desconocimiento propio de los procesos judiciales de gran porción de la ciudadanía que acarrea continuamente una idea de desinformación respecto del actuar de la Administración, su funcionamiento y la relación intrínseca que debería caracterizarla en un contexto determinado. El Derecho, su estructura y contenido presentado en términos claros, concisos y de fácil acceso no deja de ser una cuenta pendiente. Las vías de acceso disponible y los términos expresivos en forma clara y sencilla ya deberían ser una realidad para un mundo post cuarentena que pareciera haber acercado todo en forma directa a nuestras manos, pero ya que ambas noticias son un puntapié inicial, propongo otra discusión hacia el futuro.
El entrevistado de la primera nota relata que: “Tenía que pagar sueldos, servicios y tarjetas, entre otras cosas. Sin embargo, al concurrir al primer banco (el Nación) de los tres donde tiene cuentas, se sorprendió con que tenía todo embargado por la Justicia, por pedido de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), bajo el concepto de “Embargado SOJ” por una suma de 702.000 pesos” (9) y “Al principio lo tomé como algo personal pero cuando conté en un grupo de WhatsApp de productores de mi problema, enseguida saltaron muchos a decir que les había pasado lo mismo. Entonces entendí que era algo masivo en contra del sector. Pero bueno, ya sabemos con quienes estamos tratando lamentablemente”, mientras que en la segunda nota periodística se logra un hallazgo, allí se explicita la redacción de una orden de Tribunal con la que necesariamente deberá proceder el accionante para trabar la medida mencionada.
A saber y de modo informativo, en lineamientos generales dichos proveídos se presentan de la siguiente forma:
“Asimismo, trábese embargo preventivo sobre fondos y valores de titularidad de la demanda, por vía SOJ Bancos (Comunicación “A” 4422 BCRA), hasta cubrir la suma reclamada con más lo presupuestado para intereses y costas, debiendo acreditar documentalmente el/la Representante del Fisco, en el término de cinco (5) días hábiles la traba del embargo, siendo también de aplicación en autos los dispuesto en el Título VII – Procedimiento Tributario- de la Ley 27430, art. 174 siguientes y concordantes”(10).
Retomando el primer caso, una declaración de importancia es la que se sostiene en correlación al accionar de la Administración. Advierte que “no hay ninguna intención de perseguir a sector alguno, solamente a quienes evaden, lo que puede haber sucedido es que desde febrero se han retomado las ejecuciones fiscales, luego de estar suspendidas por la pandemia durante 19 meses. Para que sucedan, hay pasos previos. Todos los contribuyentes reciben primero una intimación, luego boleta de deuda, y luego recién el embargo. No hay embargos preventivos de ningún tipo y que la sigla SOJ es la abreviatura de ‘Sistema de Oficios Judiciales”
Frente a ambas afirmaciones, es cierto que la información brindada encuentra soporte sistemático y jurisprudencial ya que es menester la directiva mediante una orden expresa emanada por un magistrado, entre otras formalidades, sin embargo, ese es solamente un lado de la moneda. No caben dudas que en muchos casos la ciudadanía entendida como contraparte encuentra pocas respuestas respecto de los procesos judiciales, sus principios, actos que se ejecutan en el mismo y el accionar de la Administración. Ello termina forjando un gran caudal de desinformación donde generalmente nadie sabe que paso certero tomar o a donde dirigirse cuando es sorprendida por estas comunicaciones si no es frente a un abogado y/o contador.
Durante la cuarentena los plazos procesales de las ejecuciones fiscales fueron suspendidos, pero ello no significó que dicha disposición fuera a extenderse in eternum. Expuso García Belsunce que el Estado como sujeto activo de la actividad financiera “ejerce el poder fiscal o financiero con el fin inmediato y directo de obtener recursos para satisfacer los gastos públicos” (11) y la finalidad de las finanzas públicas encontrará las vías adecuadas a tal fin. Esta suspensión no solo se tradujo en la protección del derecho a la defensa de todas las partes involucradas en el pleito sino también a defender el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.
Si se puede definir al poder tributario como: “la potestad inherente al Estado, fundamentada en el poder de imperio que dimana del mismo, para exigir gravámenes bajo las limitaciones impuestas por la carta constitucional y que alcanza su punto culminante en el momento de creación de la ley” (12). ¿Que ocurre en una Argentina que franqueará por un largo tiempo las consecuencias de falta de pago de impuestos por años faltos de producción, reducción de fuerza laboral, con un índice de 37,3% de población bajo la línea de pobreza durante el segundo semestre de 2021 cuando constantemente se debe combatir la alta inflación que afecta nuestro poder adquisitivo?, ¿Es posible que ese sistema sea justo en términos absolutos cuando hay injusticias que se desarrollan en la vereda opuesta? La respuesta ideal podría ser la de aunar el estudio de diversas disciplinas que logren generar herramientas destinadas a producir un verdadero cambio sobre los tributos vigentes, el acceso al derecho de comunicación y el actuar mismo de los órganos de la Administración.
Dicho de otra forma: “El único método factible consiste en componer estructuras fiscales modelo que resulten de aplicación para grupos de naciones con particularidades semejantes en lo referente a disponibilidad de bases imponibles, niveles de riqueza, propensión media al consumo y al ahorro, grado de desarrollo, otras características de tipo socio-económicas y, principalmente, similares objetivos de política tributaria capaces de ser cumplidos satisfactoriamente por el modelo teórico propuesto” (13).
En las vías de ese proyecto y entendiendo su complejidad: “Es evidente que un sistema tributario que coexista con la inflación no tendrá armonía, racionalidad ni sistemática. En periodos inflacionarios, contra la flexibilidad del gasto público juega la inflexibilidad de los recursos tributarios, lo que produce un desequilibrio entre el sector público y la actividad económica” (14).
El rol del Banco Central de la República Argentina es una figura predominante a la hora de ordenar los embargos desde la perspectiva S.O.J. El trámite correspondiente a la traba de medidas cautelares ordenadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), el Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación, la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP), entre otros, debe reunir inicialmente las siguientes formalidades para que un oficio judicial que involucre medidas cautelares pueda proceda:
1. Firma del juez/a o funcionario/a judicial competente, debidamente identificada (no es suficiente la transcripción de la providencia y la firma del abogado/a actuante).
2. Identificación del ejecutado/a con nombre, apellido y DNI o CUIT.
3. Identificación del monto de la cautela en Pesos, o monto determinable en Pesos si fuera sobre moneda extranjera.
4. Indicación precisa de CBU para el caso en que corresponda transferir los fondos a una cuenta que determine el Juzgado oficiante.
5. Dirección de correo electrónico del Juzgado donde se deben dirigir las notas de respuesta.
Con sustento en las Acordadas vigentes y en el articulado del Código Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, se habilita a la Administración a realizar el pedido de embargo S.O.J por ante los Tribunales. El Art. 191 del Código Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires instituye que puede pedir el embargo preventivo el/la acreedor/a de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1) Que el/la deudor/a no tenga domicilio en la República.
2) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor/a, abonada la firma por información de dos (2) testigos, o por acto administrativo emanado de autoridad administrativa.
3) Que, aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el/la deudor/a trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del/la deudor/a, después de contraída la obligación. Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente.
En consonancia, el Artículo 401 del Código Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires funda que en caso que la sentencia recaída en autos contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procede al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas en el título V. Se entiende que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente. Por último, si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, puede procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.
Las Comunicaciones “A” 6281, “A” 6518, “A” 6606, “A” 7061 y modificatorias del Banco Central son las que brindan soporte regulatorio a esta medida.
Particularmente en el proceso contencioso, una vez interpuesta la demanda y planteado el pedido, el Tribunal puede ordenar el embargo de cuentas corrientes bancarias, fondos y/o valores depositados en entidades financieras. Dicha providencia establece que el accionante puede trabar embargo sobre las sumas de dinero que el demandado tenga depositadas en el sistema financiero ya sea cuenta corriente y/o caja de ahorro y/o cuenta de valores al cobro y/o cuenta títulos y/o depósitos a plazo fijo a nombre del ejecutado, así como las que en el futuro puedan depositarse en las cuentas mencionadas, hasta cubrir los montos que se reclamen en concepto de capital e intereses, diligenciando el mecanismo propiciado.
El accionante es quien deberá acreditar en el expediente la comunicación de la orden judicial en los días subsiguientes y las eventuales respuestas de las entidades bancarias así como notificar a la demandada una vez que trabe el embargo. Los fondos una vez que resulten embargados deberán ser transferidos a una cuenta abierta a nombre de autos y a la orden del Juzgado, para luego ser depositados en la sucursal del banco que corresponda a la jurisdicción del juzgado interviniente. De este modo cada tribunal puede ejercer un control amplio sobre la medida ordenada.
En síntesis, una vez que la medida se ejecuta ello desencadena un doble efecto. Su posterior y efectiva traba y asimismo lograr el alcance del objeto principal de la ejecución. También puede ocurrir que el demandado cancele el crédito fiscal reclamado inicialmente en tal caso y a los fines de lograr el levantamiento de la medida cautelar notificada a través del Banco Central, se deberá requerir ante el mismo Juzgado que la ordeno sin la intervención del Banco Central en dicha instancia. Una vez ordenado dicho levantamiento, la medida debe ser comunicada al Banco Central por el Juzgado para que la misma pueda ser difundida al sistema financiero a través de una nueva Comunicación “D”. A partir de dicha difusión, finaliza la intervención administrativa, siendo las entidades las únicas responsables de cumplir con la manda judicial notificada.
Al poner el eje sobre la naturaleza de dicha medida subrayo que: “las medidas cautelares, en definitiva, están destinadas, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia para cumplir con eficacia su objetivo” (15) es decir que el juicio cumpla su fin practico. Así continua la dicotomía que vincula el accionar de la Administración y la recepción de los particulares sobre el trasfondo de dichos actos.
Si Barreira Delfino sostiene que: “el sistema bancario y la función institucional de los bancos no están al servicio de los acreedores individuales embargantes de cuentas corrientes(visión microeconómica), sino de la comunidad en su conjunto (visión macroeconómica), por lo tanto, ello permite esclarecer los alcances de la propiedad que la ley le reconoce a los bancos sobre los fondos depositados o ingresados en las cuentas corrientes bancarias y la suerte que deben correr los embargos en cuenta dispuestos por la justicia” (16) la traba del embargo afecta directamente el bien económicamente determinado de un presunto deudor para garantizar y hacer efectivo el crédito que se ejecuta cuando el requerimiento de pago no ha tenido éxito: “No se decreta para asegurar la ejecución sino para efectivizarla (conf. CSJN, 19/11/73, en Rep. JA, 1975-276)” (17).
Es que, al individualizar las sumas definitivas, se limitan las facultades del demandado de disposición y goce hasta el dictado de la sentencia. De esta forma y frente a terceros el bien quedará a disposición del juez embargante “sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino ni someterlo a una afectación diferente” (18).
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la sentencia de primera instancia que fuera dictada por la Dra. Cecilia Mónica Lourido, Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo N° 20 Secretaria N° 14 en los autos caratulados “GCBA CONTRA FLEXOFILM AVELLANEDA SA SOBRE EJECUCION FISCAL – AGENTES DE RETENCION Número: EXP 4854/2020-0”, funda que el modo en la que el Sistema de Oficios Judiciales S.O.J. se pretende aplicar (normado por la comunicación “A” 3329 y modificatorias del Banco Central de la República Argentina) implica un avance de la Administración sobre facultades que resultan propias y exclusivas del Poder Judicial y en consecuencia, decide no hacer lugar a lo solicitado (conf. Sala II, “GCBA c/ Telred Sudamericana S.A. s/ ejecución fiscal”, expte. EJF 709.348/2004-0, 2/8/2018; “GCBA c/ Caled Vía Pública SRL s/ ejecución fiscal”, expte. EJF 79.977/2017-0, 27/6/2019; entre otros).
La citada providencia fue oportunamente apelada por el ejecutante sosteniendo que la medida cautelar requerida se sustenta en la Comunicación BCRA “A” N° 6281 que da cuenta del convenio celebrado entre la AFIP y la C.A.B.A, a partir del cual los oficios librados en juicios de apremio por la AGIP serían comunicados por medio del Sistema S.O.J.
El Dr. Carlos Balbín, presidente de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo reseñó en su voto que: “La Comunicación n° A6518 BCRA (25/5/2018, ver Comunicación n° 6606 BCRA – t.o.29/11/2018-) que estableció: “una vez ordenado por el juez de la causa, los Representantes del Fisco se encuentran legalmente habilitados para librar, bajo su exclusiva firma, los oficios necesarios para materializar la traba del embargo de cuentas corrientes bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, con la misma fuerza que una orden emanada del Poder Judicial. Asimismo, podrán controlar su diligenciamiento y efectivización” (19).
Al hacer una breve reminiscencia al fallo Intercorp, indica que el magistrado da la orden de embargo, mas no necesariamente debe rubricar los oficios tendientes a su traba. Es pues la firma de los oficios que contiene la orden judicial aquello que ha sido delegado a los representantes del Fisco: “Conforme lo expuesto, es dable afirmar que la aplicación del sistema SOJ “…no implica el otorgamiento, a los funcionarios del ente recaudador, de la potestad de disponer y trabar unilateralmente medidas cautelares, sino que estas habrán de ser ordenadas y, en su caso, controladas por el órgano judicial” (cf. Sala II, in re, “GCBA c/ Telred Sudamericana S.A. s/ Ej. Fisc. – Otros”, Expte. n° EJF 709348/2004, 2/8/2018, voto del juez Carlos F. Balbín)”(20).
Finalmente, la Cámara destaca en su sentencia un desarrollo favorable que se hace respecto del procesamiento en línea de los embargos detalladamente por el sistema que establece el archivo de novedades, así como su operatividad, respuestas bancarias respecto de los saldos, etc. Resolvió que la aplicación del S.O.J con las reformas operados con posterioridad a la Comunicación n° A3329 BCRA (Comunicación n° A6606 BCRA –t.o. 29/11/2018) no constituye un avance de la Administración sobre facultades que resultan propias y exclusivas del Poder Judicial ya que de ninguna forma se deniega a los magistrados del Poder Judicial de la Ciudad en uso de las facultades otorgadas, realizar un adecuado control previo al dictado del embargo y con posterioridad a su traba (el embargo y la transferencia de los fondos son ordenadas por el magistrado y las sumas son depositadas en el Banco Ciudad de la jurisdicción donde se encuentre el juzgado interviniente, en la cuenta y a la orden de dicho tribunal (apartados 3.3 y 3.3.3, todas ellas cf. Comunicación n° A6606 BCRA –t.o. 29/11/2018) y en el marco de un nuevo examen de las normas que lo regulan -entre ellas las comunicaciones “A” 6281 BCRA del 20/7/2017, “A” 6518 BCRA del 25/5/2018, “A” 6606 BCRA t.o. del 29/11/2018, “A” 7061 BCRA del 02/07/2020). Por último, son únicamente ellos quienes deben precisar la suma necesaria para cubrir lo determinado en el embargo judicial y así evitar sobrepasar el monto total reclamado, razón por cual se hizo lugar a lo solicitado por la parte actora y se ordenó trabar el embargo bajo su responsabilidad.
Avances y cuestionamientos. Planteos y discrepancias entre la labor de la Administración y la propia del Poder Judicial. Si Jarach enunció que “el poder fiscal es una de las manifestaciones del poder del imperio del Estado, conceptuándolo como la potestad en virtud de la cual el Estado impone tributos. En el estado constitucional moderno tal poder está sujeto al ordenamiento jurídico y que actúa dentro del ámbito y los límites del derecho positivo” (21) a las luces de la cuestión, me aproximaría a decir que la conceptualización de embargo S.O.J. así como su mecanismo de ejecución se encuentran dentro de los límites establecidos por nuestras normas.
De incidencia para Alberdi y el esbozo de nuestro futuro texto constitucional en The federalist (año 1778) afirmaba Hamilton “la riqueza de las naciones dependía de una variedad infinita de causales, la situación, el clima, la naturaleza de las producciones, la del gobierno, la índole de los ciudadanos, el grado de instrucción que poseen, el estado del comercio, de las artes, de la industria, circunstancias estas que tienen como consecuencia que no puede haber medida como ninguna riqueza nacional y de consiguiente, regla ninguna general o fija por la cual se pueda determinar de un Estado para pagar impuestos (…)” (22). Entonces, frente al espacio abismal temporal que nos distancia de las citadas palabras ¿Como podríamos hacer para sostener nuestro actual sistema tributario? ¿Estas causales deberían hacer la diferencia al momento de analizar las formas en se despliega la Administración a la hora de recaudar?
En los lineamientos finales reflejo la fuerza proyectada en la Administración pública como persona jurídica, con sus pro y contra. Vázquez señala que: “Todas las relaciones jurídico- administrativas se explican en tanto la Administración Pública, en cuanto persona, es un sujeto de derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etcétera. La personificación de la Administración Pública es, así, el dato primario y sine qua non del derecho administrativo” (23). Es el Dr. Carlos Balbín quien como jurista y principal expositor de la materia brinda en sus postulados una mayor percepción y sentido real sobre ciertos de los ejes vistos en este articulo: “La Administración Pública, que, asume el servicio objetivo de los intereses generales, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho común, de un cuadro de poderes de actuación de los que no disfrutan los sujetos privados.” Y agrega, el Estado por ejemplo “puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales (…)” (24).
Vistos los fallos mencionados y habiendo analizado notas periodísticas, transcurren los años, pero no deja de sobrevolar la presencia del manto de negatividad que se proyecta sobre el accionar estatal. Como ha sido explicitado, para que el embargo S.O.J ser trabado no es requisito sine qua non considerar aspectos relativos a nuestra coyuntura actual, a saber, situación político social, índices de pobreza y/o de canasta básica alimentaria. Entendiendo que el destino de una cuenta bancaria pueda tener infinitos usos, la media principal utiliza en lo posible su salario y/o percepción para cubrir sus necesidades cotidianas. Estos aspectos que nos atraviesan de forma ineludible no son contemplados a la hora en que la Administración decida ejecutar a un evasor tributario. Si se propone un derecho administrativo que estudie la organización estatal analizándola como un “instrumento de reconocimiento de derechos, ordenación de intereses y cooperación entre el Estado y la sociedad” (25) vamos a comenzar a pavimentar un camino más fructífero.
En el desarrollo de la Conferencia Internacional ¿El Derecho Administrativo en crisis?, el jurista marcó que: “El derecho administrativo está en crisis en el sentido que no es un derecho útil para resolver los problemas que se nos plantean en Latinoamérica (…) es en definitiva una herramienta de planificación y ejecución de las políticas públicas sin embargo no es un derecho capaz de ayudar a resolver (…) el derecho público debe regular relaciones jurídicas en las cuales se discute no solo el interés patrimonial del Estado vs el interés del particular sino también en ese mismo contexto el interés de los otros. Para resolver lo multilateral debe ser fuerte, no se trata únicamente de construir un estado abierto incorporando las nuevas tecnologías sino pensar un estado con un derecho justo”(26)
Dicho esto, ¿Cuál es la distinción conceptual entre poder y derechos? Planteada la visión sustancial que propone la búsqueda de este equilibrio entre los derechos fundamentales y las potestades estatales: “El Derecho Administrativo no debe pues analizarse desde el poder y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y estos últimos no sólo como límites de aquél sino como justificación del propio poder. (…) El Derecho Administrativo ha de satisfacer una doble finalidad: la ordenación, disciplina y limitación del poder, al tiempo que la eficacia y efectividad de la acción administrativa” (27). En resumen y finalmente concluye “el Derecho Administrativo, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, debe ser pensado como un derecho de inclusión” (28).
El embargo como instituto puede resultar una medida concreta y necesaria para la Administración. Su carácter polémico podría ser desarrollado a partir de dos vertientes bien diferenciadas. Si nos situáramos en el ámbito civil, la ejecución de esta medida podría traer efectos de carácter netamente positivos en un proceso que determinare el valor de una cuota alimentaria, a modo de ejemplo y dispusiere el uso de los fondos embargados al destino único de la manutención de un menor de edad. Serían pocos quienes posiblemente pudieran tildar de negativa tal medida, caso contrario, si la medida cautelar fuera requerida por un representante de la Administración en el marco de un proceso contencioso que se inicia contra un contribuyente de la Ciudad por el cobro de tributos adeudados, comienzan las especulaciones sociales y brota la idea de “derecho de poder”, si es válido que a la hora de solicitar esta medida que pueda terminar siendo encasillada de coactiva, se contemplen solamente las potestades administrativas y cumplimiento de imperativos legales tendientes a la satisfacción de un bien común, dejando de lado aspectos sociales.
Los límites del poder, su justificación y las prerrogativas estatales, los derechos de las personas ya sean individuales, sociales y colectivos, su exigibilidad y permanencia invitan a buscar una conexión que pueda ser real y necesaria al pensar en Derecho Administrativo. Afortunadamente siempre podemos ser invitados a abrir el debate: “No es posible pensar y construir el Derecho Administrativo desde el campo de los derechos individuales, sino que es necesario redefinir ese pilar en términos de derechos sociales y colectivos (reconocimiento y exigibilidad) y, consecuentemente, repensar las reglas e institutos de nuestro conocimiento desde este nuevo enfoque. ¿Cómo incide ello en el desarrollo de nuestra especialidad? Por ejemplo, cuando analizamos el procedimiento administrativo o el proceso judicial contencioso administrativo no es igual hacerlo desde el escaparate de los derechos individuales o, en su caso, incorporando los derechos sociales o los nuevos derechos en el marco de estudio (…)” (29.)
En virtud de lo reseñado, el embargo S.O.J. podría no resultar una medida cautelar de aplicación empática para con la ciudadanía en el contexto critico detallado teniendo en cuenta la crisis socio económico actual, no obstante, resulta altamente eficiente a los fines de asegurar la recaudación de las arcas fiscales. En esa sintonía, el proceso de aplicación es expedito y como herramienta es útil.
La situación de conflicto podría plantearse en el caso que las sumas a embargar por dicha medida fueran retenidas en forma inexacta por las entidades bancarias o no ejecutaran la orden tal como fuera redactada por el Tribunal. En ese supuesto podría aseverar que la disposición estaría excediendo los límites constitucionales vulnerando así el principio consagrado en el Artículo 17 de la Constitución Nacional y concordantes.
Por ultimo y para finalizar, si bien el poder fiscal tiene su origen inmediato en la Constitución nacional y se distribuye en Nación y Provincia, las palabas y debates hacen a la utilidad de permitirnos replantear la difusión de un derecho útil ya que resultaría ilógico forzar el texto constitucional para justificar cualquier medida que se adopte. Forzar deviene necesariamente en vulneración de derechos. Y como en todo Estado se originan tensiones dialécticas, siempre, y para salir adelante, es necesario asumir que todos debemos dar un paso hacia el centro.
1 Luciano José Martini, tomo I/ Rodolfo Luis Vigo… (et. al); dirigido por Ramon Daniel Pizarro; Carlos Gustavo Vallespinos, “Efectos jurídicos de la pandemia de Covid-19, Las comunicaciones electrónicas en tiempos de COVID-19”, 1ª ed- Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2020. p. 577
2 Luciano José Martini, tomo I/ Rodolfo Luis Vigo… (et. al); dirigido por Ramon Daniel Pizarro; Carlos Gustavo Vallespinos, “Efectos jurídicos de la pandemia de Covid-19, Las comunicaciones electrónicas en tiempos de COVID-19”, 1ª ed- Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2020. p. 631
3 Revista Apertura Edición 317, “El trabajo pos pandemia”, Argentina, mayo 2020, p.20
4Luciano José Martini, tomo I/ Rodolfo Luis Vigo… (et. al); dirigido por Ramon Daniel Pizarro; Carlos Gustavo Vallespinos, “Efectos jurídicos de la pandemia de Covid-19, Las comunicaciones electrónicas en tiempos de COVID-19”, 1ª ed- Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2020, p. 575
5 CSJN, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal, URL https://www.cij.gov.ar/nota-4330-La-Corte-sostuvo-que-es-inconstitucional-que-la-AFIP-disponga- embargos.html, p. 16, última visita 02/09/2022
6 “El BCRA ajustó embargos de cuentas a fallo Intercorp”, URL https://cpcecba.org.ar/noticias?idn=3686 última visita 02/09/2022
7 Carlos F. Balbín, “A246 A&C : Revista de Direito Administrativo & Constitucional”, ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003), Belo Horizonte: Fórum, 2003- Un Derecho Administrativo para la inclusión social, p. 15 y 25
8 CSJN, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal, URL https://www.cij.gov.ar/nota-4330-La-Corte-sostuvo-que-es-inconstitucional-que-la-AFIP-disponga- embargos.html, p. 15, última visita 02/09/2022
9URL https://www.lanacion.com.ar/economia/campo/agricultura/denuncian-embargos-de-la-afip-a- productores-rurales-bajo-un-raro-concepto-nid05082022/ última visita 02/09/2022
10 URL https://442.perfil.com/noticias/futbol/problemas-para-gabriel-batistuta-la-afip-le-embargo-mas- de-4-millones-de-pesos.phtml última visita 02/09/2022
11 Catalina García Vizcaíno, “Los Tributos frente al Federalismo, Puntos de Partida y Recomendaciones para la reforma Constitucional”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 80
12 Ernesto Carlos Celdeiro, “Ensayos sobre sistemas y poder tributarios”, La Ley,1897, Buenos Aires. p. 75
13 Ernesto Carlos Celdeiro, “Ensayos sobre sistemas y poder tributarios”, La Ley,1897, Buenos Aires. p.60
14 Ernesto Carlos Celdeiro, “Ensayos sobre sistemas y poder tributarios”, La Ley,1897, Buenos Aires. p. 60
15 Norberto J. Novellino, “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares”, 5ª ed, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005 P. IX
16Eduardo Barreira Delfino, “¿Procede el embargo de la cuenta corriente bancaria? Colección compendio jurídico “temas de Derecho comercial empresarial y del consumidor” febrero 2019, Ed. ERREIUS, p. 25
17 Norberto J. Novellino, “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares” 5ª ed, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, p. 142
18 Norberto J. Novellino, “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares” 5ª ed, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, p. 140
19 CÁMARA DE APELACIONES EN LO CATyRC – SALA I SECRETARÍA UNICA GCBA CONTRA FLEXOFILM AVELLANEDA SA SOBRE EJECUCION FISCAL – AGENTES DE RETENCION Número: EXP 4854/2020-0, p.5 20 CÁMARA DE APELACIONES EN LO CATyRC – SALA I SECRETARÍA UNICA GCBA CONTRA FLEXOFILM AVELLANEDA SA SOBRE EJECUCION FISCAL – AGENTES DE RETENCION Número: EXP 4854/2020-0, p.6
21 Catalina García Vizcaíno, “Los Tributos frente al Federalismo, Puntos de Partida y Recomendaciones para la reforma Constitucional”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, p.79
22 Catalina García Vizcaíno, “Los Tributos frente al Federalismo, Puntos de Partida y Recomendaciones para la reforma Constitucional”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 92-93
23 Adolfo Roberto Vázquez, “Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus funcionarios”, 2ª edición Actualizada y ampliada, La Ley, 2001, Buenos Aires, p. 85
24 Carlos F. Balbín, “A246 A&C: Revista de Direito Administrativo & Constitucional” – ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003), Belo Horizo
25 Carlos F. Balbín, “A246 A&C : Revista de Direito Administrativo & Constitucional”, ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003), Belo Horizonte: Fórum, 2003- Un Derecho Administrativo para la inclusión social, p.30 26 Conferencia Internacional, “¿El Derecho Administrativo en crisis?”, Legalité, URL https://www.youtube.com/watch?v=u8giyD6kjvY&t=3010s última visita 02/09/2022
27Carlos F. Balbín, “A246 A&C : Revista de Direito Administrativo & Constitucional”, ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003),Belo Horizonte: Fórum, 2003- Un Derecho Administrativo para la inclusión social, p.25 28 Carlos F. Balbín, “A246 A&C : Revista de Direito Administrativo & Constitucional”, ano 3, n. 11,nte: Fórum, 2003- Un Derecho Administrativo para la inclusión social, p.14
29 Carlos F. Balbín, “A246 A&C: Revista de Direito Administrativo & Constitucional”– ano 3, n. 11, (jan./mar. 2003), Belo Horizonte: Fórum, 2003- Un Derecho Administrativo para la inclusión social, p. 24
* Abogada (UBA)
Las opiniones expresadas en esta nota son responsabilidad exclusiva del autor y no representan necesariamente la posición de Broquel.
Excelente artículo y exquisita redacción. Quisiera leer más artículos en el futuro de esta autora.