ENTREVISTASTAPA

“Es importante que el Estado genere su propio equipo de defensa”

Dr. Gabriel Bottini
Por: Adriana Cusmano*  

Entrevista al Dr. Gabriel Bottini, primer Director Nacional de Asuntos y Controversias Internacionales de la Procuración del Tesoro de la Nación. Especialista en Derecho Internacional Público y arbitraje internacional, como Director Nacional llevó adelante la estrategia y la ejecución de defensa de los intereses de la República Argentina en causas tramitadas ante los tribunales arbitrales del exterior.

Durante la década del ´90, la República Argentina firmó una serie de Tratados sobre Promoción Recíproca de Inversiones (TBIs) con diversos países, con el propósito de promover la cooperación económica con respecto a las inversiones. Desde el colapso del Régimen de Convertibilidad en diciembre de 2001, y en el marco de la Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, la Argentina ha sido el país más demandado por inversores extranjeros ante los tribunales internacionales.

Revista Broquel: Con base en su experiencia en el ámbito del arbitraje de inversiones y a la luz del tiempo transcurrido, ¿considera que Argentina ha sido un leading case en materia de arbitraje de inversiones?

Gabriel Bottini: Sin lugar a dudas, creo que el caso de Argentina lo ha sido. La razón fundamental es que cuando se iniciaron los primeros casos contra la Argentina relacionados con el colapso de la Convertibilidad (en 2001) pero sobre todo a partir de 2002-2003 y cuando comenzaron a adoptarse las primeras decisiones (2003-2005) el Derecho Internacional de las inversiones extranjeras -en su versión moderna-, prácticamente no existía. Por ende, sobre la base de unos tratados de inversiones que en general eran muy escuetos y con disposiciones muy genéricas, los tribunales arbitrales tuvieron que verdaderamente “crear” un nuevo derecho. Muchas de las decisiones que se adoptaron entonces, como por ejemplo afirmando jurisdicción sobre reclamaciones de accionistas por daños sufridos por la sociedad participada, tenían pocos precedentes o inclusive se apartaron de las reglas de Derecho internacional aceptadas hasta entonces. Esas decisiones, en varios aspectos, fueron luego seguidas y aplicadas por otros tribunales en arbitrajes de inversiones contra otros países. Básicamente por eso creo que se trata de un leading case (otra cuestión es si esas primeras decisiones eran acertadas o no; en mi opinión en muchos casos no lo eran).

RB: ¿Cuáles han sido las lecciones aprendidas en la ejecución de la estrategia de defensa de los intereses de la República Argentina en las causas que tramitaron ante tribunales internacionales en general?

GB: Creo que la principal lección aprendida es que es importante que el Estado genere su propio equipo de defensa, y para armar y consolidar un equipo de esa naturaleza sólido y consistente se necesita mucho tiempo (aproximadamente entre cuatro o cinco años). Es importante que el equipo se forme con los mejores profesionales que puedan convocarse, con total prescindencia de sus visiones políticas o ideológicas. Los inversores -por lo general- están representados por los mejores estudios jurídicos del mundo y si el Estado no elige a los mejores profesionales que pueda pagar (y es sabido que el Estado no puede pagar lo mismo que los estudios jurídicos) presenta una gran desventaja. La defensa debe manejarse con criterios fundamentalmente técnicos, presentando los más apropiados argumentos, los mejores testigos y peritos. Al final, el objetivo fundamental es ganar los juicios y los arbitrajes o, para los casos en que no se pueda evitar la condena, al menos procurar que las indemnizaciones que se ordenen sean las menores posibles. Respecto de este último punto, otra lección fundamental es la importancia de enfocarse y presentar una fuerte defensa respecto de los daños. Esto se logra, de dos maneras: por un lado, debe haber abogad@s del equipo de defensa especializados o al menos dedicados con expertise a la cuestión de los daños. Ello permitirá -con el tiempo-, mejorar sustancialmente la defensa en relación a este aspecto; por otro, es fundamental que los abogad@s trabajen conjuntamente con profesionales especialistas en economía y/o finanzas; y/o regulación económica. De esta forma, se podrán presentar argumentos sólidos en relación con los daños y a la vez supervisar (más) eficazmente y mejorar sustancialmente el trabajo.

RB: En la lectura de los Laudos emitidos por los tribunales extranjeros, se observa que, casi en su totalidad, las indemnizaciones están nominadas en monedas duras (dólares, euros, etc.) y no en la moneda del Estado demandado.  ¿Considera factible que los tribunales consideren analizar valuaciones de supuestos daños en la moneda del país receptor y por lo tanto, que se determinen indemnizaciones en esas monedas?

GB: Esto depende en gran medida de las disposiciones que en esta materia tenga el tratado de inversiones aplicable. Con frecuencia, los TBIs -en particular en las disposiciones que regulan la expropiación-, instituyen que la indemnización al inversor debe establecerse en moneda de libre convertibilidad. Este lenguaje generalmente lleva a que los tribunales arbitrales fijen las indemnizaciones en una moneda de un país desarrollado, mayormente en dólares estadounidenses. También se tiene en consideración la moneda en la que se realizó la inversión, para restituir al inversor en la situación en la que estaba al momento de realizarla, a fin de ordenarse dicha restitución. Esta situación podría modificarse de incluirse en los TBIs disposiciones que establezcan que las indemnizaciones que pudiesen fijarse deben serlo en la moneda del país receptor de la inversión. Sin embargo, no resulta claro que los países mayormente exportadores de capital aceptarían una disposición de esta naturaleza.

RB: Los demandantes suelen incluir reclamos millonarios en dólares en sus pretensiones indemnizatorias. ¿Considera que el arbitraje es un ámbito de solución de controversias equilibrado entre las partes Estado – Inversor? ¿Acaso no hay países como la Argentina que parece tener una mayor exigencia a demostrar su “no responsabilidad” con mayor rigurosidad que a otros demandantes en relación a su supuesto daño (carga de la prueba invertida)?

GB: Creo que el arbitraje de inversiones tiene muchos aspectos que deben ser mejorados. Por ejemplo, deben establecerse superiores mecanismos de revisión de los laudos, pues por ejemplo el actual mecanismo de anulación del CIADI se rige por criterios muy estrictos y, por lo tanto, no permite una revisión a fondo de las decisiones. A su vez, mecanismos más eficaces de revisión no solamente permitirían con el tiempo mejores laudos, sino también hacer que la jurisprudencia arbitral sea más consistente y eficaz. Hoy en día existen importantes inconsistencias en la jurisprudencia en temas claves, tornando el mecanismo bastante impredecible, y ello es perjudicial tanto para los Estados como para los inversores que recurren al arbitraje de inversiones. También me parece que el arbitraje de inversiones debe ser cada vez más transparente y exigente en cuanto a las exigencias de revelación de potenciales conflictos de interés y de independencia e imparcialidad de los árbitros. Es además necesaria mayor transparencia y criterios de limitación respecto de ciertos mecanismos de financiación de los litigios, como el financiamiento por terceros. Con la implementación de las mejoras mencionadas y otras (por ejemplo, una definición más precisa en los TBIs del alcance de los estándares de protección) el arbitraje puede ser un mecanismo adecuado de solución de controversias. Sin embargo, debe ser utilizado sólo para supuestos graves, pues por lo general las controversias entre los inversores extranjeros y los Estados receptores de la inversión deberían poder resolverse adecuadamente en los tribunales de estos últimos. No sé si diría que existe una inversión de la prueba contra ciertos países. Sin embargo, sí que es cierto que los tribunales arbitrales frecuentemente operan bajo los auspicios de instituciones que fomentan determinadas concepciones, en particular en materia económica. Ello puede llevar a que se adopte cierta mirada crítica respecto de experiencias políticas que se aparten de las miradas económicas ortodoxas. A ello hay que agregar un aspecto “sociológico” de los árbitros, en este preciso sentido: aun aquellos árbitros que tienen una mirada más comprensiva de la posición de los Estados en general, pueden no conocer la realidad del funcionamiento de las instituciones en un país en vías de desarrollo, con sus dificultades, faltas de recursos, grandes demoras para resolver. Ello puede conducir en algunos supuestos a que se consideren como violaciones de los tratados lo que realmente son las realidades de cómo funcionan los gobiernos en países en vías de desarrollo.

RB. Recientemente se han publicado las modificaciones al reglamento CIADI, que han tenido el propósito de: a) mejorar la eficiencia en la gestión de los plazos, b) aumentar la transparencia de las órdenes, decisiones y laudos CIADI, c) revelar el financiamiento por terceros a lo largo de la duración del caso para evitar conflictos de intereses que surjan entre las partes, etc. ¿Cuál es su opinión al respecto? ¿Considera que las mismas son suficientes para resolver los cuestionamientos al CIADI o son solo mejoras de forma? ¿Considera que pueden implicar algún beneficio para la resolución de los casos contra Argentina que aún están pendientes o los nuevos casos pueden registrarse?

GB. En general tengo una mirada positiva sobre las últimas reformas a las reglas del CIADI. Sin embargo, no se trata de reformas estructurales, que además en general requerirían la modificación del Convenio CIADI y ello no parece probable, al menos por el momento. Por ello, no creo que las modificaciones recientemente adoptadas sean suficientes para resolver las principales críticas al arbitraje de inversiones. Me parece que las medidas de mayor transparencia y mayor eficiencia de los procedimientos son más beneficiosas para ambas partes, aunque no es claro que tengan un impacto específico sobre casos determinados.

RB: En la actualidad, más del 70% de los árbitros son hombres y el grueso pertenece a países centrales (EEUU, Francia, Gran Bretaña, Canadá, entre otros. ¿Considera que debería adoptarse alguna medida en particular para mejorar la representatividad de las mujeres y de los países que son minorías en los tribunales?

GB: Sin duda, la falta de diversidad es uno de los mayores problemas del arbitraje de inversiones, no solamente de género sino también de nacionalidad, origen social y educativo, formación profesional, etc. Creo que en particular que las instituciones arbitrales deben hacer mayores esfuerzos por incrementar la diversidad, no solamente al momento de realizar sus designaciones; sino también, promoviendo mediante la educación y la difusión una mayor diversidad en las designaciones por las partes en los arbitrajes. Me parece claro que miradas más diversas respecto de las cuestiones que se discuten en los arbitrajes de inversiones enriquecerían significativamente los debates y mejorarían la comprensión de las posiciones, tanto de los Estados como de los inversores. A su vez, con el tiempo ello mejoraría la calidad de los laudos, pues derivarían de debates más ricos y comprensivos.

RB: ¿Propiciar una mayor diversidad en la conformación de los tribunales internacionales de inversión podría contribuir a emitir “mejores Laudos”? ¿Cuáles podrían ser los antecedentes de otros ámbitos semejantes como modelos a seguir?

GB: En cuanto a antecedentes, creo que deberían estudiarse los antecedentes a nivel mundial de los países que han logrado una mayor diversidad en sus poderes judiciales. Habría que analizar cómo se logró esa mayor diversidad y cuál fue el impacto sobre el funcionamiento de ese poder, así como sobre sus decisiones.

RB: ¿Considera que los países de Latinoamérica podrían reflotar la iniciativa de crear un organismo regional para resolver las disputas con inversores extranjeros en materia de inversión o bien comerciales en el ámbito de la UNASUR?

GB: Sin duda que creo que es posible reeditar la posibilidad de crear un mecanismo de arbitraje regional. De crearse un mecanismo regional que funcione eficientemente y que dé garantías adecuadas de independencia e imparcialidad, seguramente muchos actores económicos de la región considerarían utilizarlo. Además, podría tratarse de un mecanismo que conozca y, por ende, refleje mejor las realidades y perspectivas de Latinoamérica, sin dejar de tratar de manera justa a inversores de otras regiones.

* Economista de la PTN. Docente universitaria.

Entrevista realizada en Julio del 2022

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